APOSTILLAS A UNA CONFESADA VERGÜENZA PROPIA DE UN PROFESOR DE ÉTICA DE UNA FACULTAD DE DERECHO

APOSTILLAS A UNA CONFESADA VERGÜENZA PROPIA DE UN PROFESOR
DE ÉTICA DE UNA FACULTAD DE DERECHO

 

Por la Dra. Silvia Marcotullio

El profesor Jaime Malamud Goti, en una colaboración periodística en el
diario La Nación del día 16/1/2019 (a cuyo versión online
www.lanacion.com.ar/2211349 me remito brevitatis causa) practica una
encendida cuanto loable crítica a la última sentencia de la CSJ sobre el tema
de la aplicación del “2 x 1” a los condenados en los “juicios de lesa
humanidad” donde, contra Derecho, se les denegó el beneficio (salvo la
disidencia de Carlos Rosenkranz). Pero además se extiende en una serie de
consideraciones a las que me referiré solo a algunas muy significativas.
Lo hizo en una suerte de ratificación -por una parte- de la legitimidad de los
juicios originarios a las Juntas Militares y de los actuales y -por la otra haciendo

algunas observaciones sobre algunos “excesos”, muy interesantes
por lo que expresan sobre el propio autor y de todo el contexto que rodea
a esta tragedia que ya lleva casi treinta y cinco años y que la mayoría del
pueblo por la lejanía en el tiempo ignora, con la contribución decisiva para
ello del lapidario silencio, salvo excepciones, de los medios de
comunicación. Todo lo dicho por el profesor de ética en una mezcla de
vergüenza y culpa (pero con resguardos) que más que una auténtica
exteriorización de lamento genuino que no descarto porque solamente él
puede saberlo, por lo que se ve -la incertidumbre social-política que se vive y por lo tardío

de sus manifestaciones, tiene la apariencia del arrío del
barrilete. Él mismo se refiere al riesgo de “estar condenados a.…..describir
una y otra vez el transcurso de un tiempo circular”. Lo dicho por el profesor
de ética, aplicado al caso, explicaría la intención de ovillar el hilo, por lo
menos en lo que a él le toca.
Me concentraré en un par de cuestiones:
1) Admite expresamente, “En 1983, cuando el gobierno de Alfonsín
proyectaba los juicios, tomamos la decisión de centrar la persecución penal
en los militares…..”, que él estuvo en el núcleo de los decisores de esa
política adoptada. Seguramente le habrá sorprendido que el tribunal civil
que condenó a las Juntas reconociera que se trató -la lucha contra el
terrorismo- de una guerra contrarrevolucionaria; lo cuál significa que los
imputados y condenados por esa decisión política en la que el profesor de
ética colaboró, fueron sacados de sus jueces naturales: los tribunales
militares; así ocurrió también muchos años después con los juzgados desde
2004 en adelante.
2) Reconoce que hay detenidos ilegalmente con prisiones preventivas
de “hasta diez años” (en realidad algunos con más años detenidos); como
así mismo que no reciben la atención médica que merece “el más
aborrecible criminal”. No se si antes se expresó en este sentido pero hoy
parece un poco tardío: ya van más de 460 muertos a quiénes se les adelantó
el deceso por las condiciones ignominiosas de detención, cuestión
absolutamente previsible (homicidios). Pero la confesión es restringida,
omitió pronunciarse sobre la ilegalidad de los juicios por prescripción de la
acción (desde el 2004 en adelante); ahí hubiera tenido oportunidad de
pronunciarse también contra la mayoría de la Corte -como lo está haciendo
ahora por el 2 x 1- siguiendo el ejemplar voto de Carlos Fayt;
probablemente no lo hizo porque comparte la tesis zaffaroniana de
aplicación del derecho consuetudinario en el derecho penal….. Tampoco
aludió a la inmensa cantidad de condenas sin pruebas con grado de certeza,
asunto que es imposible que desconozca.
3) En realidad, la intención aparente es ratificar que todos (desde
generales hasta agentes de policía) son criminales; así expresó que el mal
trato que ha señalado que están recibiendo, muestra que un segmento de
la sociedad ha decidido transformar criminales en enemigos. Esa expresión
es muy significativa porque es demostrativa de varias cosas: (1) afirmar la
calidad de criminales de todos los sometidos a proceso sabiendo cómo se
los está juzgando; con esa base de calificación sería razonable suponer que
así se estaría tratando in extenso a todo el estamento militar y policial. (2)
Al no explicitar a qué se está refiriendo, es legítimo deducir que para él,
implícitamente, la categorización de enemigos es un ascenso en la escala
descalificante: es decir que es peor que la de criminales. (3) Al admitir
tácitamente el profesor de ética que no hay leyes, reglamentos, protocolos
(como sí lo había en los regímenes nazi y estalinista) que determinaran
rigurosamente un sistema paralelo de “derecho penal del enemigo”,resulta
evidente que todas las arbitrariedades que lo preocupan y se vienen
produciendo desde hace muchos años, son producto de la discrecionalidad
de jueces omnipotentes. (4) Atribuirle a la sociedad una actitud
vergonzante frente a esta cuestión (y así, de paso, DILUIR LAS
RESPONSABILIDADES) es una falsedad o error de percepción, esto último
no admisible en su nivel intelectual y por su grado de participación en esta
historia; como tampoco lo es que considere que en la guerra
contrarrevolucionaria “al frente” se encontraban solo “bandas de
izquierdas (cuyo único delito era) obligar a los concurrentes a los actos
universitarios o públicos a brincar para evitar el mal trato que merecían” ….;
¿el ERP, Montoneros y Santucho con su millón de muertos prometidos no
lo interpelan al profesor de ética sobre ese reduccionismo ? (5) En realidad,
por la ignorancia o indiferencia de la mayoría del pueblo sobre lo que
ocurrió y está ocurriendo – desde 1960 hasta ahora- y de lo que nunca
participó y miró siempre de soslayo, las resoluciones judiciales son por
cuenta exclusiva de los jueces y de los poderes políticos que se lo
permitieron e instigaron . En todo caso sí hay grupúsculos bien organizados,
cuyas directivas a que responden no es este el lugar para analizar, con un
gran poder de presión; nada más que eso.
Durante mucho tiempo los responsables creyeron -en una interpretación
más favorable que excluye decisiones geopolíticas más profundas y de más
largo alcance- que con estos juicios al mundo le estaban dando cátedra de
como se juzga a los responsables de delitos de lesa humanidad, hoy la duda
debe estar quitándole el sueño a más de uno.
En definitiva: solo les cabe esperar a ellos -los responsables- que al barrilete
no se le haya cortado el hilo.

 

Silvia Marcotullio
DNI 9.999.644
Exjueza de Cámara.

 

Los comentarios de la Dra. Silvia Marcotullio son una respuesta al artículo del Dr. Jaime Malamud Goti publicados por el diario LA NACION el 16/01/19 El recurso jurídico de una sociedad avergonzada –

16/1/2019
El recurso jurídico de una sociedad avergonzada – LA NACION https://www.lanacion.com.ar/2211349-el-recurso-juridico-de-una-sociedad-avergonzada 1/1
El recurso jurídico de una sociedad avergonzada
  Como es hoy del dominio público, en el fallo “Muiña” la Corte Suprema aplicó el principio de la ley más benigna respecto de un condenado por delitos de lesa humanidad. En esa causa, con el voto de tres de los cinco jueces, el tribunal hizo prevalecer, por sobre las emociones retributivas imperantes en la Argentina, un principio compartido por las legislaciones liberales. El artículo 2 del Código Penal recoge este principio con relación a todos los delitos, sin hacer distinciones, como aquellas que atañen a la gravedad del hecho sometido a juicio. Tampoco las hace, precisamente, la ley 24390, más conocida como la ley del 2×1 , que en beneficio del condenado prescribía que, pasados los dos años de detención, cada día tras las rejas debía computarse como dos.
  Esta sentencia provocó el repudio en un segmento de la sociedad que demostró su furia con estridentes protestas callejeras. Al poco tiempo, con una rapidez asombrosa, y casi por unanimidad, el Congreso sancionó la ley 27362 que elimina el beneficio de la ley penal más benigna a través de una supuesta “interpretación auténtica” de la ley del 2×1. Según esta interpretación, el beneficio del 2×1 resulta inaplicable a los casos de crímenes contra la humanidad a pesar de que esta excepción no fue considerada por la ley en nuestro país. Para colmo de males, en el reciente fallo “Batalla”, a pesar de lo que estipula claramente el artículo 18 de nuestra Constitución, la Corte Suprema -aunque con la acertada disidencia del juez Rosenkrantz – decidió convalidar esta ley penal retroactiva.
  La decisión de ignorar la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente la ley penal más severa cuando se trata de delincuentes de lesa humanidad, muestra que un segmento de la sociedad está decidido a transformar a criminales en enemigos. Lo que esta fracción no parece advertir es que semejante actitud guarda cierta analogía con las prácticas del régimen en cuyo nombre actuaron quienes fueron condenados o sometidos a extendidos procesos criminales.
  El llamado proceso militar consideró sus enemigos a quienes se negaron a consentir sus credos o sus métodos. En estos días, lejos de acudir a la cruda violencia, hemos transformado a los propios militares en enemigos antes que en individuos sometidos a la Justicia. Con sentencias como “Batalla” demostramos que les resulta aplicable a los militares la célebre sentencia: “A los enemigos ni justicia”. Hay militares detenidos bajo prisión preventiva hace más de diez años con el agregado de que algunos de ellos reciben un trato inmerecido aun por el más aborrecible criminal. Entre otras cosas, este trato consiste en una insuficiente atención médica respecto de quienes se ven necesitados de ella
  Quisiera aprovechar esta oportunidad para tratar de entender el furor que suscitó la decisión de aplicar el 2×1 en “Muiña” y la inaudita convalidación por parte de la Corte Suprema de Justicia de una ley penal retroactiva (con la salvedad del presidente de la Corte).
  Mi tesis es que la Argentina es una sociedad avergonzada. Avergonzada no solo por su comportamiento colectivo bajo el régimen militar de 1976-1983, sino también por su tolerancia al estado de naturaleza que precedió a dicho régimen, durante el cual, el poder quedó en manos de quien imponía su fuerza en la calle.
  Antes del golpe de 1976, grupos armados de sectores del sindicalismo de ultraderecha y de la Triple A cometieron toda clase de atropellos bajo la protección incondicional de la administración de Isabel Perón cuando las víctimas eran sospechadas de abrazar ideas de izquierda. Caravanas de automóviles cargados de matones atravesaban las ciudades con ostentación de su más variado armamento. Paso por alto a las bandas de izquierda que en las universidades y los actos públicos forzaban a los concurrentes voluntarios y casuales a brincar para evitar el maltrato que merecían los “gorilones”, es decir, quienes rechazaban la figura de Perón.
  La brutalidad se había apoderado del país y los habitantes fueron acomodándose a la barbarie para no ser víctimas de ella. En marzo de 1976, tomó las riendas un sangriento régimen militar que no respetó límites legales o morales. La población se vio forzada a resignar su dignidad a cambio de salvar su pellejo. Esta concesión trajo consigo la vergüenza generalizada. Hubo gente que quemó libros por temor a que las ideas de los autores los transformaran en sospechosos. Otros, frente a la noticia de un asesinato o secuestro, buscaron calmar su miedo al repetir la frase, hoy célebre, “algo habrán hecho” o “en algo andarían”. Mediante la atribución de vagos atributos de las víctimas, intentaban distanciarse de ellas. Quienes incurrieron en conductas como estas vieron su propia imagen como un reflejo penoso de quienes creyeron ser hasta ese momento y dicha imagen se desmoronó. No los culpo ni desprecio. El terror nos hace añicos.
  La vergüenza -que experimentan héroes homéricos como Ayax y Héctor, o el personaje de Shakespeare, el Rey Lear, entre otros personajes literarios- es la emoción que experimentamos cuando vemos deteriorada esa imagen que aspiramos proyectar sobre los demás. Así como la culpa se refiere a una actividad o acto específico, y deja abierta la posibilidad de una disculpa, la vergüenza atañe a quienes somos y quienes creímos ser. Esta no cede tan fácilmente. La culpa se origina en nuestra real o supuesta autonomía. La vergüenza, en cambio, aparece con la percepción de que no controlamos nuestra vida. La culpa pertenece al terreno del control; la vergüenza, en cambio, nos habla de los límites de este control, sea por nuestros impulsos indeseados, tropezones y miedos.
  La acción de inculpar a un sector en particular también diluye la responsabilidad y las torpezas de quienes caen fuera del foco de la censura. El “fue tu culpa” implica desplazar afuera del foco de nuestra mirada todas las otras causas que conducen a la consecuencia que abominamos. En 1983, cuando el gobierno deAlfonsín proyectaba los históricos juicios, tomamos la decisión de centrar la persecución penal en los militares, sin excluir a algunos partidarios del peronismo de ultraderecha que impuso en las calles su violencia y a otros grupos de ultraizquierda. Con el tiempo me di cuenta de que la idea de concentrar la persecución penal casi exclusivamente en los militares fue en parte considerable mi error y me avergüenza. Además, la inculpación sostenida a través del tiempo configura una actitud vindicativa que si bien satisface nuestro deseo de combatir la impunidad, lo hace al precio de violar garantías constitucionales básicas.
  Pienso que para poder salir del círculo punitivista o de derecho penal del enemigo en el que estamos inmersos es necesario confrontar primero nuestra vergüenza colectiva. En todo caso, la vergüenza mayor que tenemos hoy en día como sociedad es la de no querer respetar el Estado de Derecho al denegar garantías constitucionales y penales básicas, como el principio de la ley más benigna y la irretroactividad de la ley penal más gravosa. Como lo muestra la historia, la vergüenza es muy mala consejera y lo único que hace es que nos apartemos cada vez más de la democracia bajo el Estado de Derecho y su correspondiente respeto por la dignidad humana, el camino que se supone habíamos elegido retomar en 1983 para no abandonarlo jamás.
  Ha llegado el momento en que la Argentina sea veraz; que cada habitante piense de la manera que le resulte más honesta qué dejó de hacer o que hizo para que la violencia se impusiera como lo hizo. De lo contrario, como el caso de Irlanda, descripto por Michael Ignatieff en su libro Blood and Belonging, en lugar de reconocer un pasado, un presente y un futuro, estaremos condenados a vivir fuera del tiempo para describir una y otra vez el transcurso de un tiempo circular
  Profesor de Ética y Derecho de la Universidad de San Andrés; director del Instituto de Investigaciones Carlos Nino de la Universidad de Palermo
   Por: Jaime Malamud Goti

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