Agosto | 2011
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Jiuman raits
Claro artículo de los Dres, Rizzi y Anzoátegui
DENUNCIA PLANTEADA POR EL DR. FANEGO
SUICIDIO ARGENTINO
Excelente artículo de la Nueva Provincia escrito por Abel Posse
La VIOLENCIA ARMADA DE LOS AÑOS 70
Editorial del diario La Nacion, del 30 de Julio del 2011

Jiuman Raits

(Derechos Humanos para naciones débiles)

por Luis María Rizzi y Javier Anzoátegui

“-Se va uno acostumbrando, sabe usted. Ya a nadie le asombra que rebaños de rinocerontes recorran las calles a toda prisa. Las gentes se apartan para dejarlos pasar y luego reanudan el paseo, van a sus negocios, como si no sucediese nada”.

                               Eugène Ionesco, “El rinoceronte”

 

I.- Introducción

 

De un tiempo a esta parte se ha ido imponiendo la idea de que ciertos derechos y garantías no tienen el mismo alcance según cuáles sean los delitos a juzgar, y según quiénes sean los imputados [1].

En nuestro país esta nueva forma de ver las cosas tuvo su primera manifestación jurisprudencial en una resolución de la Cámara Federal de La Plata, con motivo de un pedido de extradición de un oficial alemán acusado en su país de crímenes cometidos durante la Segunda Guerra. Se trata del precedente “Schwammberger”, de fecha 30 de agosto de 1989 (ED, Tº 135, págs. 323 y sig.). En la misma línea siguieron tres fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Priebke” (Fallos 318:2148), “Arancibia Clavel” (Fallos 327:3312) y “Simón” (Fallos 328:2056). “Schwammberger” fue el primero en abordar la cuestión desde una perspectiva novedosa; en “Priebke”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo suyos varios de los argumentos del anterior; y en “Arancibia Clavel” y “Simón” la Corte también aplicó esos principios, no ya a trámites de extradición –como en “Priebke”- sino respecto de delitos cometidos en nuestro país.

 

Hemos intentado hacer un esquema de los argumentos expuestos en los precedentes mencionados. Se trata de una imperfecta –pero necesaria- simplificación. Y se refiere a los fallos aludidos, que son los que consideramos más significativos. Sabemos que existen otros que se han ocupado del tema, pero como la tarea del moderno comentador jurídico se ha tornado extenuante, en razón de la indecorosa extensión de las resoluciones judiciales, una cuestión de supervivencia nos ha decidido a limitar nuestro análisis de acuerdo a lo indicado.

El resumen de lo dicho podría más o menos ser el siguiente:

 

a) en el ámbito internacional no rige en toda su amplitud el principio de legalidad, de manera que en algunos casos resulta admisible la aplicación retroactiva de la ley;

 

b) en el ámbito internacional se admite la costumbre como fuente del derecho penal;

 

c) las normas del ius cogens –antes consuetudinarias y ahora convencionales- establecen que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles;

 

d) el Estado Nacional está sometido a la primacía del derecho internacional, en particular por lo establecido en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, por la remisión al derecho de gentes que realiza el art. 118 de la Constitución Nacional y por los pactos incorporados a ésta en 1994.

 

Sobre la base de estas premisas, en los fallos analizados se concluyó que no existía objeción constitucional para la aplicación retroactiva de la norma que establece la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad; o que no existía retroactividad alguna, pues la imprescriptibilidad ya estaba prevista al momento de los hechos por la costumbre internacional.

La quaestio disputata puede dividirse en dos. Así, se ha sostenido que en el derecho argentino:

A) es admisible la aplicación retroactiva de una ley perjudicial para el imputado. Esto es lo que afirmó el juez Schiffrin en “Schwammberger” y luego la Corte Suprema en “Priebke”.

B) es admisible la costumbre como fuente del derecho punitivo. Esto fue sostenido por la mayoría de la Corte en “Arancibia Clavel” y más tarde en “Simón”.

Ambas posturas tienen en común el echar mano, para justificar sus conclusiones, de la premisa identificada con la letra “d”, esto es, la que predica que nuestro país está sujeto en forma irrestricta a la primacía del derecho internacional. Como paso previo, pues, analizaremos si esta afirmación es válida o no.

 

 

II.- La relación entre el derecho interno y el derecho internacional

 

Tal como lo adelantamos, la primera vez que los tribunales nacionales acogieron la tesis de que el Estado Nacional está sometido a la primacía del derecho internacional, en particular por la remisión al derecho de gentes que realiza el art. 118 (antes 102) de la Constitución Nacional, fue en el precedente “Schwammberger”. Quizás por eso lo dicho en aquella ocasión por el juez Schiffrin -que llevaba la voz cantante- sea un buen ejemplo:

“Con base en el art. 18 de la Constitución Nacional no cabe reconocer, pues, en la órbita nacional efecto alguno a las leyes emanadas de terceros países que con eficacia ex post facto prolonguen los tiempos de la prescripción de los delitos.

[...]

Pero existe otra ley, conforme con la razón, difundida entre todos los pueblos, que infalible apela a los rectos, que no es lícito derogar y menos abrogar, ni pueden eximir el Congreso o el pueblo de su observancia; no requiere tanto de técnico para su explicación, sino de la común luz del intelecto y de la convergente experiencia de las culturas y de las tradiciones de los pueblos, no es una en el Rhin o en el Vístula y otra en el Plata; única como único es el Maestro y Señor de todos, su Creador, Dador y Vindicador, de la cual sólo cabe sustraerse negando en sí la naturaleza humana, con lo que quien lo hace sufre el máximo suplicio, aunque escape a las demás penas establecidas.

Con esta paráfrasis del inmortal pasaje de Cicerón (‘De República’, III, 22) [2] quiero evocar el basamento de la estructura de valores de la Constitución, en cuyo Preámbulo resuena el eco de la idea proclamada por el gran orador. De ese Preámbulo, y de diversas partes del texto que lo sigue, resulta que la comunidad política argentina está dedicada al afianzamiento de la justicia; que ésa, ligada a la razón, emana de Dios, reconociéndose consecuentemente el carácter universal de los derechos humanos, y la consiguiente comunidad de ‘todos los hombres del mundo’, comprometiéndose por tanto la República a perseguir los delitos contra el derecho de gentes (art. 102 in fine).

[...]

Tal concepción requiere que se acepte como norma fundamental del derecho de gentes o internacional a los principios que ha ido concretizando la conciencia jurídica común de los pueblos, determinando en tal sentido el art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia que son fuente del derecho internacional ‘los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas [...]” [3].

 

El argumento toma como fundamento normativo el antiguo art. 102 de la Constitución Nacional (hoy art. 118), de modo que parece útil refrescar lo que en él se establece:

 

“Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados, se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la provincia donde se hubiere cometido el delito, pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.

 

La primera reflexión que nos parece que debe realizarse es que nunca antes, desde su establecimiento en 1863, la Corte Suprema había interpretado el art. 118 de la Constitución Nacional del modo en el que se lo hace en los precedentes analizados. Esta norma siempre fue entendida en forma literal, considerándose que allí se disponía la manera de determinar el lugar en el cual debía realizarse el juicio por crímenes contra el derecho de gentes. Esta situación era tan singular que jamás en el país dicho artículo tuvo aplicación efectiva.

El juez Fayt en “Arancibia Clavel” y en “Simón” comparte esta idea: 

“la mención en la Constitución del derecho de gentes se efectúa sólo para determinar la forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningún modo -más allá de su indiscutible valor- se le confiere jerarquía constitucional ni -menos aún- preeminencia sobre la Ley Fundamental. Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea posible la persecución penal en base a las reglas propias del derecho penal internacional. De allí no se deriva en modo alguno que se puede atribuir responsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tanto no se establece cuáles son los principios y normas que rigen la persecución de crímenes iuris gentium”.

 

En segundo lugar, si fuera cierto que los constituyentes quisieron establecer que el Estado nacional debía someterse en forma irrestricta a los dictados del derecho de gentes, ha de señalarse que eligieron una manera bastante críptica de decirlo. Si la norma tuviera la tremenda trascendencia que actualmente se le pretende asignar, parece que debería haber sido ubicada en la primera parte de la Constitución, enunciándola de una manera clara, de modo que no dejara lugar a dudas.

Por otra parte, pensamos que la tarea interpretativa debe tener en cuenta las consecuencias que trae aparejadas una determinada forma de ver las cosas. En este caso, seguir la hermenéutica que se propone del art. 118 de la Constitución Nacional importaría afirmar que la Nación se ha comprometido a aceptar, sin ninguna clase de análisis crítico, todas y cada una de las normas del llamado ius cogens. Según Schiffrin y la Corte, pareciera que el país ha firmado una especie de cheque en blanco a la comunidad internacional, por lo cual carecería de la facultad de examinar si cualquier principio aceptado universalmente es compatible con la Constitución Nacional. Por el solo hecho de tratarse de una norma del ius cogens, debe ser tomada como parte inderogable de nuestro ordenamiento jurídico, y es obligatoria para la Nación y sus habitantes, por más que contraríe en forma absoluta una, varias o todas las garantías constitucionales.

Contra esta interpretación inicialmente sustentada en “Schwammberger” y luego recogida por la Corte Suprema, se alza lo establecido en el art. 27 de la Constitución Nacional:

 

Artículo 27

“El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

 

Así lo afirma el juez Fayt en “Simón” (y antes en “Arancibia Clavel”):

 

[…] la aplicación retroactiva de la "Convención sobre Imprescriptibilidad" (arts. I y IV) como la de la "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas" (en virtud del art. 15, ap. segundo, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), resultan inaplicables en el derecho argentino, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 de la Constitución Nacional. Al respecto cabe recordar que en el sistema constitucional argentino esta previsión determina que los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.

[…] que a través de esta cláusula, la Constitución Nacional condiciona a "los tratados sobre aquellas cuestiones que pudieran afectar la soberanía y la independencia de la Nación y los principios fundamentales de derecho público sobre los que reposa la organización política de la República.

[…] un tratado no puede alterar la supremacía de la Constitución Nacional, cambiar la forma de gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras nuevas, limitar atribuciones expresamente conferidas a los poderes de gobierno, desintegrar social o políticamente al territorio; restringir los derechos civiles, políticos y sociales reconocidos por la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías constitucionales creadas para hacerlos efectivos ... En cuanto la Constitución Nacional sea lo que es, el art. 27 tiene para la Nación significado singular en el derecho internacional. La regla invariable de conducta, el respeto a la integridad moral y política de las Naciones contratantes" (Joaquín V. González, op. cit. , volumen IX, pág. 52; énfasis agregado).

[…] se trata de una norma de inestimable valor para la soberanía de un país, en particular, frente al estado de las relaciones actuales entre los integrantes de la comunidad internacional. Esta interpretación preserva -ante las marcadas asimetrías económicas y sociales que pueden presentar los Estados signatarios de un mismo Tratado- el avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más débiles; en suma, aventa la desnaturalización de las bases mismas del Derecho Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente humanismo jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía”.

 

Asimismo, cabe señalar que acerca de este asunto la posición del Estado argentino a lo largo de toda su historia ha sido precisamente la contraria a la indicada en los precedentes en cuestión.

Como ejemplo de esto último, vale recordar cuál fue el criterio de nuestro país cuando se estaba discutiendo la redacción del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Dicha norma actualmente establece lo siguiente:

 

Artículo 15

“1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional […].

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional”.

 

Durante la referida discusión, el representante argentino expuso con claridad la posición del país:

 

“en derecho penal no se puede determinar una infracción basándose en principios y, mucho menos, en principios generales. Para proteger eficazmente la libertad individual contra la arbitrariedad, toda disposición penal debe, en primer término, describir el acto delictivo y, en segundo término, fijar la sanción correspondiente. No se puede dejar al juez en libertad de condenar a un individuo en virtud de principios generales y vagos” [4].

 

Como la redacción definitiva fue la que se transcribió más arriba, al ratificar el pacto la Argentina hizo la siguiente reserva:

 

“El gobierno argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, deberá estar sujeto al principio establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional”.

 

     Podría argüirse que desde aquellas épocas las ideas han cambiado, y que los nuevos gobernantes han sabido plegarse a la opinión dominante en la comunidad internacional. La promulgación de la ley 26.200[5], mediante la cual se instrumenta el Estatuto de Roma, parece dar un mentís a esta idea. En el artículo 13 de dicha ley se establece:

 

Artículo 13

“Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho vigente”.

 

     El Estatuto de Roma, como se recordará, es el que crea la Corte Penal Internacional. En el se ha incluido la definición de los crímenes de lesa humanidad y se han establecido las reglas procesales para su juzgamiento. En ese contexto, y aun contra la corriente universal, nuestro país ha vuelto a afirmar que su voluntad ha sido y es la de sujetar cualquier juicio penal a las garantías previstas en la Constitución Nacional, muy particularmente en el art. 18.

 

Con relación a esto último, algunos sostienen que las reservas de los tratados –o las disposiciones legales dictadas para implementarlos en el ámbito doméstico- no tienen en el ámbito internacional la importancia que se les asigna en nuestro país; que Argentina se ha comprometido a respetar estos pactos de derechos humanos y a aceptar la interpretación de la Corte Interamericana; y que la Convención de Viena establece que ninguna norma de derecho interno servirá como excusa para el incumplimiento de obligaciones convencionales.

Recordemos lo que se dispone en el art. 27 de este acuerdo:

 

“Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados.

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado […]”.

 

Por eso, en varios de los votos de los cuatro precedentes se ha podido afirmar que si el Estado nacional no castiga los delitos de lesa humanidad, tal como se establece en los tratados sobre la materia, incurrirá en responsabilidad internacional.

Pensamos, por nuestra parte, que para que una Nación pueda decidir si acepta la inclusión en su legislación de normas internacionales, es necesario que efectiva y previamente sea una Nación y esté constituida como tal. Si es así, es claro que será ella –y no la comunidad internacional- la que tendrá la última palabra respecto de las normas internacionales que desea o acepta incluir en su legislación interna.

Castaño coincide con nuestro punto de vista:

“[…] podemos afirmar que nuestra ley fundamental, malgrado de la ‘penetrabilidad’ que se le adjudica, responde a la naturaleza específica de todo ordenamiento jurídico de una verdadera comunidad política (por ende, autárjica). En otros términos, la Constitución argentina ostenta la propiedad de ser suprema en su orden y de independiente ante el derecho internacional” [6].

De tal manera, las reservas no sólo tienen efectividad, sino que indudablemente son parte inseparable –en este caso para la Argentina- de los tratados en los que han sido formuladas. Por eso, en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional expresamente se dispone que los tratados de derechos humanos allí mencionados “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

Acerca de la cuestión, Gutiérrez Posse enseña:

“[...] parecería claro que los tratados en vigor para la Argentina integran el derecho interno con una jerarquía inferior a los principios de derecho público contenidos en la Constitución Nacional [...].

[...] en lo que hace al derecho de gentes –o derecho internacional general- en su relación con el derecho argentino, a diferencia de lo que se dispone en materia de tratados, la Constitución Nacional no contiene ninguna norma expresa referida a su jerarquía. Sin embargo, en atención a lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 en cuanto a las Declaraciones de derechos humanos y adoptadas en el ámbito de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos, sería dable interpretar que las normas consuetudinarias –aún en esta materia- no han de derogar artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse como complementarias de los derechos y garantías por ella reconocidos, por lo que se encontrarían subordinadas a los principios de derecho público contenidos en la Constitución Nacional y habrían de considerarse superiores a las demás normas del ordenamiento nacional o de los ordenamientos provinciales.

Sin embargo, el hecho de que una norma convencional o consuetudinaria generada en el ámbito internacional se encuentre vigente, y en ese ámbito le sea oponible al país, no necesariamente implica que sea factible su directa aplicación. En efecto, es posible que en razón de la materia fuese necesario que se integre con medidas internas para tornarla operativa. Tal sería el caso de disposiciones en virtud de las cuales se tipifiquen delitos o, eventualmente, crímenes internacionales, imputando la responsabilidad por su comisión a individuos. Los principios generales en el derecho internacional penal, en particular el principio de legalidad y el de especialidad, podrían requerir la adopción por el Estado que se ha vinculado en las relaciones internacionales. Dichas medidas y su alcance, por cierto, dependerán de lo que soberanamente en su ámbito interno considere pertinente, pero si omitiese el cumplimiento de la obligación que asumió internacionalmente podría llegar a comprometer su responsabilidad en ese ámbito si su conducta constituyese un hecho internacionalmente ilícito [...]” [7].

 

En un sentido similar, Pastor Ridruejo sostiene que:

“Es este régimen el que pone de relieve el liberalismo de la Convención de Viena en materia de reservas, porque el sentido de las disposiciones es favorable al Estado autor de las reservas y no a los Estados que deseen objetarlas. Efectivamente, la objeción ha de ser expresa, y debe formularse en un plazo de tiempo definido; la objeción ha de ser inequívoca en cuanto a la intención de no considerar parte en el tratado al Estado autor de la reserva, y además basta que un solo Estado acepte la reserva para que el Estado que la hace sea parte en el tratado.

[...]

Régimen liberal, pues, insistimos, el que en materia de reservas ha establecido la Convención de Viena. Entre los dos polos de atracción de los que hemos hablado al iniciar este tema, el de la integridad y el de la universalidad de los tratados, la Convención de 1969 se ha inclinado por el segundo a costa del primero, lo que parece corresponderse con las exigencias de una sociedad internacional que es universal, pero que se halla profundamente dividida según sabemos” [8].

 

Mediante la formulación de una reserva, la Nación da una suerte de aviso a los demás estados contratantes de que estos acuerdos tienen a su respecto un alcance diverso al que se había convenido en general -y sin la anuencia argentina-. A su vez, importa una señal “puertas adentro” para los habitantes de la Nación, acerca de cuáles serán las reglas de juego. Esto no es sólo un gesto de soberanía, sino, como se ha dicho, una sencilla cuestión de supervivencia como Nación.

Por otra parte, creemos que para eximirse de una presunta responsabilidad internacional, ni la Argentina ni el conjunto de estados, puede alegar frente a los particulares su propia torpeza, su incapacidad o su desidia, al no haber promulgado una ley penal hecha y derecha, que prevea los hechos delictivos y la pena, y que establezca la imprescriptibilidad de ciertos delitos. En efecto, aun cuando se admitiera responsabilidad internacional de la Argentina por el incumplimiento de los “deberes de protección y garantía”, este incumplimiento no puede subsanarse violando las garantías reconocidas a los particulares, no sólo por la ley doméstica, sino por los mismos tratados internacionales. En última instancia, la Nación debería responder internacionalmente, pero sin  trasladar su problema como Estado a los individuos.

 

Consideramos, pues, que no es correcto afirmar que la Argentina se ha comprometido con la comunidad internacional a aceptar sin reservas todas las normas del denominado ius cogens. Por el contrario, nuestro país siempre ha dejado debidamente en claro que el sometimiento del Estado a las normas internacionales tiene un límite infranqueable, conformado por los principios, derechos y garantías enunciados en la primera parte de la Constitución. Ninguna norma internacional, sea cual fuera su carácter, puede ser contraria a esos principios, derechos y garantías.

 

 

III.- Retroactividad de la ley y costumbre internacional

 

En los cuatro precedentes que sirven de base a este análisis se planteó el mismo problema: al momento de los hechos del proceso, las leyes vigentes establecían cierto plazo de prescripción de la acción penal relativa a los delitos imputados. Con posterioridad, esos plazos fueron prorrogados y, más tarde, directamente se dispuso –legislativa o convencionalmente- la imprescriptiblidad de tales crímenes. Las defensas alegaron que la aplicación de la norma que establecía la imprescriptibilidad era improcedente, por tratarse de una ley ex post facto. En general, los jueces concluyeron que las defensas no tenían razón, pero lo hicieron por argumentos diversos. Tal como lo hemos adelantado, pueden reconocerse en los diferentes votos dos vertientes o líneas argumentales distintas.

La primera de ellas, cuyo mejor ejemplo es el voto del juez Schiffrin en “Schwammberger”, alude a que es admisible la aplicación retroactiva de la ley penal –en el caso, la que establece la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad- porque en el derecho internacional el principio de legalidad no es tan rígido como en el orden doméstico.

La segunda, cuyo representante más destacado pareciera ser el precedente “Arancibia Clavel” de la Corte Suprema, expresa que con anterioridad a los hechos del proceso, diversas normas -primero consuetudinarias y luego convencionales- se referían a la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, de manera que su aplicación no es retroactiva ni viola el principio de legalidad. Allí se sostiene, en resumen, que la costumbre internacional y los tratados no ratificados por nuestro país, pueden ser equiparados a la ley previa a que alude el art. 18 de la Constitución Nacional.

Analizaremos esta dos posturas en el orden en el que han sido enunciadas.

 

A) Como vimos, Schiffrin entiende que no es factible exigir que en el derecho internacional el principio de legalidad tenga el mismo alcance que en los derechos locales. Según él nos encontramos

 

“ante un derecho penal in fieri al que le faltan elementos del moderno derecho penal sistematizado, cuyos presupuestos están dados por la existencia de una organización estatal unificada, y una autoridad legislativa indiscutible, elementos ambos de los que aún carece la comunidad mundial” [9].

 

Ya hemos probado que el derecho penal internacional no resulta aplicable en el ámbito doméstico si esto implica la abrogación de alguna garantía constitucional, de manera que su presunta primacía es relativa. Sin perjuicio de ello, el argumento del juez platense debe ser observado también por lo siguiente: el derecho penal, sea nacional o internacional, pretende ser aplicado respecto de personas físicas. Decirles a éstas, a esta altura del “desarrollo de la conciencia jurídica de la humanidad” que varias de las garantías que tenían en el supuesto de ser acusadas de cometer delitos comunes, no resultan aplicables cuando los delitos imputados son de lesa humanidad, sencillamente significa aceptar un retroceso de las garantías individuales en favor de la discrecionalidad del poder.

Si en el derecho penal tradicional el principio de legalidad era un límite para los estados nacionales, no advertimos el motivo por el cual en el derecho penal actual, en el que se incluyen normas internacionales, la garantía no deba regir también respecto de un conjunto de estados nacionales, o de organismos internacionales, sobre todo cuando, por lo general, ocurre que estos últimos tiene mayor poder que uno solo de ellos y, consecuentemente, a su respecto el individuo es más débil, por lo cual requiere de mayor protección que frente a los posibles abusos de un Estado nacional.

Así lo afirmó Jiménez de Asúa:

 

“Jamás podremos aceptar estas soluciones eclécticas, que no armónicas. Si el Derecho internacional penal no puede en el estado presente llegar al relativo progreso que han logrado en lo interno incluso países que no pueden blasonar de alta cultura, es que no se halla todavía en el estado de constituir un verdadero Derecho y será mejor aguardar a otras épocas en que haya conseguido un grado mayor de desarrollo. Sería por demás desmoralizador que un Derecho que se pretende superestatal, fuera de calidades inferiores y de mayor primitivismo que el legislado en los Estados que han de subordinarse a ese Superestado. Más bien que un organismo superior sería una infra-entidad desde todos los puntos de vista, excepción hecha del de la fuerza” [10].

 

Ziffer piensa lo mismo:

 

“Se ha sostenido que el principio de legalidad no rige en el derecho internacional: la máxima no hay delito ni pena sin ley ‘es una máxima de derecho nacional, hecha para Estados que han terminado de enumerar su arsenal de penas, y minuciosamente previsto, en códigos escritos, el catálogo exhaustivo de los delitos y las penas’, y que, por lo tanto, no es aplicable ‘en un plano no fijado y en plena formación como es el del derecho internacional’. De acuerdo con ello, el art. 18 de la Constitución sólo concierne al derecho penal interno, pero es totalmente ajeno e inaplicable en la órbita del derecho penal internacional ‘donde no hay estado ni órganos soberanos comunes, ni legislación propiamente dicha’ […].

Esta posición es comprensible cuando se encuentra en juego la responsabilidad de un Estado frente a la comunidad internacional por los crímenes de guerra o de lesa humanidad cometidos bajo su amparo; en ese caso, la imposibilidad de éste de invocar el principio de legalidad resulta razonable. Pero no ocurre lo mismo cuando se trata de individuos, respecto de quienes cuesta justificar cuál es la razón por la que no han de estar amparados por una garantía que es percibida tradicionalmente como una de las más básicas, en especial, si son juzgados dentro de un ordenamiento jurídico en el que tal garantía es aceptada unánimemente también por todos los tratados internacionales en materia de derechos humanos como una garantía fundamental” [11].

 

          La inconsistencia del argumento de Schiffrin se hace más evidente si se tiene en consideración que no resulta tan difícil que un Estado nacional –cuyos jueces son quienes, naturalmente, deben aplicar el derecho nacional y el internacional- defina unilateralmente el contenido y el catálogo de los delitos de lesa humanidad, sus consecuencias jurídicas y las condiciones de su aplicación, sin resignar ninguno de los principios y garantías básicas del derecho penal continental.

La profecía del juez bonaerense, no obstante, se ha visto desmentida por la firma del Estatuto de Roma, en el cual, como veremos, se define qué cosa es un delito de lesa humanidad. Este acuerdo fue incorporado a nuestro orden normativo mediante la ley 25.390, y sus disposiciones han sido implementadas por la ley 26.200, en la cual se fijan las penas aplicables para esa clase de delitos y se dispone su imprescriptibilidad.

 

Por nuestra parte, todavía recordamos aquello que nos enseñaron en la facultad cuando éramos jóvenes: que la Constitución Nacional es la ley más importante de nuestro país, y que en ella están escritos los principios fundamentales que rigen nuestra vida común.

Más allá de que -siguiendo las enseñanzas de Tomás de Aquino [12]- sabemos que esto no es enteramente cierto, porque por encima de la ley humana –la Constitución lo es- está la ley natural, que deriva de la ley divina, en la medida que la Constitución ha sido compatible con aquéllas, no hemos encontrado inconveniente en respetarla [13].

 

Pues bien, acerca de los asuntos que estamos tratando, nuestra ley humana positiva (en el caso, el artículo 18 de la Constitución Nacional) establece lo siguiente:

 

Artículo 18

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.

 

Cualquier comentario que se haga acerca de esta garantía importará una verdad de Perogrullo. No existe tratado de derecho penal que no diga que se trata de un principio insoslayable para la tradición jurídica continental. El nullum crimen nulla poena sine lege es una limitación al poder punitivo del Estado y, como tal, una garantía para todos los habitantes del país. El fundamento de esta garantía es evitar la arbitrariedad de quien -en razón del poder que necesariamente concentra para cumplir su finalidad de alcanzar el bien de la comunidad- tiene una posición de preeminencia sobre los ciudadanos [14]. No es casual, entonces, que la mayoría de los países civilizados aplique en el orden doméstico el principio nullum crimen nulla poena sine lege, y que este principio esté previsto en los principales tratados de derechos humanos [15].

Pero además, debe tenerse en cuenta que este principio se afianzó precisamente al superar  la identificación de esa “ley”, no escrita, que no era más que el instinto o derecho natural propio de todo hombre (pues nunca se ha dado infracción sin una regla previa, sea oral, sea escrita)[16], hacia lo que se concibe hoy como presupuesto básico del axioma: la lex praevia, certa, scripta et stricta. De tal modo, resulta inescindible y particularmente determinante de todo el sistema penal continental moderno, del que somos herederos. Apoyado sobre la columna de ese principio, esta concepción de la ley es excluyente de cualquier otra, y especialmente de todo lo que podía considerarse norma de costumbre o consuetudinaria [17].

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho innumerables veces en qué consistía este principio, precisando sus alcances:

 

“La ‘ley anterior’ del art. 18 de la Constitución Nacional y del principio ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar” [18].

 

A su vez, el mismo tribunal ha entendido -al menos desde el precedente de Fallos 287:76- que dentro del concepto constitucional de “ley penal” debe incluirse cualquier disposición que modifique perjudicialmente la situación del imputado:

 

“Que es jurisprudencia de esta Corte que esa garantía comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor –leyes ‘ex post facto’- que impliquen empeorar las condiciones de los encausados, según ha quedado establecido como una invariable doctrina (Fallos 17:22; 31:82; 117:22, 48 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531; 197:569; 254:116, consid. 19°).

Que el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de “ley penal”, desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción de delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva [...]”.

 

Según Zaffaroni, lo relativo a la prescripción de la acción integra el concepto de ley penal del art. 18 de la Constitución Nacional:

 

“La ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece pena menor pues (a) puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la penalidad, etc.; (b) puede provenir también de otras circunstancias, como el menor tiempo de prescripción […]” [19].

 

Como vemos, la conclusión que surge del análisis del derecho interno es clara:

-la ley penal no puede ser aplicada retroactivamente en perjuicio del imputado (art. 18 de la Constitución Nacional; art. 2° del Código Penal);

-dentro del concepto de ley penal se incluyen las disposiciones relativas a la prescripción de la acción (Fallos 287:76);

-consecuentemente, las disposiciones relativas a la prescripción de la acción no pueden ser aplicadas retroactivamente en perjuicio del imputado.

Esto es, precisamente, lo que sostuvo el ministro Fayt en su voto del precedente “Simón”:

“[…] de concluirse que la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" prevé su utilización retroactiva o bien que el apartado segundo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos permite la aplicación retroactiva de la "Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas", estos preceptos resultarían claramente inaplicables. En efecto, el art. 18 de la Constitución Nacional como norma de jerarquía superior -y por lo demás más respetuosa del principio pro homine- impediría que pueda aplicarse retroactivamente una derogación al régimen de prescripción de la acción penal”.

 

Y lo que tampoco puede dejar de admitir Sancinetti:

“(…) cualquiera sea el caso, una conclusión es indiscutible: en el ámbito de la persecución penal en virtud del derecho penal interno, el citado art. 18 de la Const. Nacional opone una absoluta prohibición de la aplicación retroactiva de todo empeoramiento del régimen de la prescripción de la acción penal” [20].

 

     B) Como adelantamos, en “Arancibia Clavel” la mayoría de la Corte Suprema no estuvo de acuerdo con el argumento de Schiffrin en “Schwammberger”, ni con el de la mayoría del mismo tribunal en “Priebke”, relativo a que el principio de irretroactividad de la ley tiene un alcance restringido en el ámbito de los crímenes de lesa humanidad. Allí se afirmó, por el contrario, lo siguiente:

 

“Que la convención citada [sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad] constituye la culminación de un largo proceso que comenzó en los primeros años de la década de 1960 cuando la prescripción amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la segunda guerra mundial, puesto que se acercaban los veinte años de la comisión de esos crímenes.

Que esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos.

Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius cogens, cuya función primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor).

Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno”.

 

A veces resulta más difícil controvertir una afirmación sin sustento que otra que sí lo tiene. Este es uno de esos casos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación afirma que la costumbre internacional es equiparable a una ley penal formal. Como se advierte, no hay mucho margen para el debate. Ante el dogmatismo de esta afirmación sólo nos queda decir, en primer lugar, que la decisión de la Corte contraría no sólo su centenaria jurisprudencia anterior, sino el criterio expresado por varios de sus integrantes en otros fallos o en sus enseñanzas académicas. A su vez, que ha sido tomada bajo peculiares circunstancias políticas. Finalmente, que es mayoritaria en la doctrina la idea de que el principio de legalidad excluye la costumbre como fuente de una norma punitiva [21].

 

Estamos convencidos de que las cosas no son como lo sostiene la Corte. Y que mientras el art. 18 de la Constitución Nacional esté vigente, no será posible tomar una norma consuetudinaria –por muy universal, deseable y antigua que sea- como fuente del derecho para ampliar el marco de punibilidad, porque eso como se ha visto, viola la exigencia de que la ley sea escrita, cierta y estricta, y destruye en consecuencia la vigencia de este principio, que no admite mengua, relativización, suspensiones o justificaciones en la interpretación de ninguna de las características de la legalidad.

Esta manipulación del principio, lo retrotrae a concepciones que justamente su enunciación pretende superar, plasmadas en axiomas como “salus populi, suma lex est”, y continuadas en el absolutismo con la raison d´etat, y más recientemente, entre nosotros, con la llamada doctrina de la seguridad nacional [22].

Admitir la desvalorización del papel de la ley como criterio exclusivo y exhaustivo de definición de los hechos delictivos, implica adoptar una concepción sustancialista de la desviación penalmente relevante, según la cual el objeto de tratamiento penal no es tanto el delito formalmente previsto por la ley, sino la desviación criminal en cuanto inmoral o antisocial. Esta concepción se conjuga con las doctrinas moralistas que identificaban delito con pecado; también con las naturalistas, que lo identifican con anormalidades o patologías psicofísicas del sujeto y, más recientemente, con las pragmatistas y utilitarias [23], que le confieren relevancia en función de la alarma social o política que pueda generar (y confluyen en el “tipo de autor”, “enemigo del pueblo” o “enemigo de la revolución”).

Retomando la cuestión relativa a la costumbre en el derecho penal, el juez Fayt se explayó acerca del asunto en “Simón”:

 

“la aplicación de la costumbre internacional contrariaría las exigencias de que la ley penal deba ser certa -exhaustiva y no general-, stricta –no analógica- y, concretamente en relación al sub lite, scripta -no consuetudinaria-. Sintetizando: las fuentes difusas -como característica definitoria de la costumbre internacional- son también claramente incompatibles con el principio de legalidad”.

 

          Sancinetti analiza esta cuestión, y llega a la misma conclusión que nosotros y que el juez Fayt:

“Asumido esto como presupuesto, la declaración de invalidez del régimen interno de prescripción de la acción penal respecto de los hechos cometidos durante la última dictadura militar no supondría la aplicación retroactiva de principios de derecho internacional. Antes bien, la imprescriptibilidad sería contenido de la lex praevia.

Empero, nuevamente el principio de legalidad del art. 18 de la Const. Nacional impediría también esa aplicación, no ya en cuanto veda las leyes ex post facto (escollo sorteado por la consideración del derecho internacional no contractual), sino en cuanto exige no sólo que la ley penal, para ser válidamente aplicada, sea praevia, sino también certa, scripta y stricta.

La rígida sujeción del derecho penal interno argentino al principio de legalidad excluye toda posibilidad de recepción de las escurridizas normas del derecho internacional general que rigen la vida del denominado derecho penal internacional” [24].

 

El mismo Zaffaroni –aunque en su papel de catedrático- afirmó que:

“Desde el punto de vista formal, la legalidad significa que la única fuente productora de la ley penal en el sistema argentino son los órganos constitucionalmente habilitados y la única ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme el procedimiento que establece la propia Constitución. La CN no admite que la doctrina, la jurisprudencia, ni la costumbre puedan habilitar el poder punitivo [...] Esta garantía debe entenderse de buena fe, o sea, que no puede invertirse en beneficio de la arbitrariedad [...]”[25].

 

Es cierto que ya en una obra posterior sostuvo una idea similar a la expuesta por los jueces Moliné O’Connor y Nazareno en “Priebke”, y que luego él hizo suya en “Arancibia Clavel” y en “Simón”:

“En nuestro ordenamiento, la disposición del art. 18 de la Constitución Nacional no deja lugar a muchas dudas acerca de la irretroactividad de toda ley que modifique in malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho, incluso los de naturaleza meramente procesal (…).

De cualquier manera, la Convención de 1968 resuelve bastante prácticamente la situación, pues sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (jus cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio ya vigente al tiempo de los hechos” [26].

 

     Pero esta última mención no resuelve la contradicción con su enseñanza anterior ni, menos aún, es apta para explicar el motivo por el cual la costumbre internacional y/o una convención que al momento de los hechos de la causa “Arancibia Clavel” no integraba el orden jurídico nacional, pueden ser equiparadas a una ley penal perjudicial para el imputado. Así lo expresó el ministro Belluscio en su disidencia en el precedente citado:

“Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens la imprescriptibilidad de la acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar. Fuera de que la única alusión de la Constitución al derecho de gentes es el art. 118, que constituye solamente una regla de competencia judicial, aunque se considerase que tales hechos constituyeran delitos de lesa humanidad, no resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del ‘derecho de gentes’ pues al momento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica -por supuesto, que vinculara a la República Argentina- que estableciera una determinada sanción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley local, ya que la convención que había establecido esa imprescriptibilidad ha sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional. El indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados en esta causa ‘no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente. Tanto o más interesa a éste la observancia de sus normas que la persecución de quienes han incurrido en hechos de aquel carácter. Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos como los imputados..., mañana podría ser extendida a cualquier otro que, con una valoración más restringida o más lata, fuese considerado como ofensivo para la humanidad entera, y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un país determinado. Ello implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a excesos insospechados’ (disidencia de los jueces Levene (h) y Belluscio en Fallos: 318:2148, considerandos 61, 71 y 8°).

La aplicación de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contemporánea y colectiva de los pueblos civilizados, y, por vía de ésta, la declaración de imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las cuales la Argentina, como Estado soberano, se adhirió a él, equivaldría a regirse por un derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata; en suma, postular que en ausencia de normas constitucionales o legales que calificaran de antemano a los hechos como delitos de lesa humanidad y los consideraran imprescriptibles, igualmente correspondiera aplicarles esa calificación y esa consecuencia porque así lo disponía el derecho penal internacional al cual nuestro país aún no se había adherido.

Mirado desde otra perspectiva, de acuerdo con esa tesis el derecho penal internacional resultaría aplicable por analogía o de manera derogatoria del derecho constitucional argentino por considerar que los preceptos contenidos en aquél –derivados de la conciencia de los pueblos civilizados- serían de más valor o se corresponderían más exactamente con el ideal común de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Fundamental. Tal conclusión es jurídicamente inaceptable porque parte de la base de considerar que la legislación argentina consagró una suerte de injusticia legal que obliga a reemplazarla por las reglas de valor que forman parte del sentimiento de los pueblos civilizados. Ese sentimiento, no ya nuestro derecho penal positivo, sería la fuente de las normas de conducta”.

 

Con relación al asunto que venimos tratando, existe una visión completamente errada de las cosas que presume que la ley positiva es una suerte de “cenicienta” para los que adherimos a una concepción iusnaturalista. Tomás de Aquino se encarga de desmentir esta falsa creencia:

    

“la ley se impone a los súbditos como regla y medida. Pero regla y medida no se imponen sino mediante su aplicación a lo que han de regular y medir. Luego, para que la ley tenga el poder de obligar, cual compete a su naturaleza, es necesario que sea aplicada a los hombres que han de ser regulados conforme a ella. Esta aplicación se lleva a cabo al poner la ley en conocimiento de sus destinatarios mediante la promulgación. Luego la promulgación es necesaria para que la ley tenga fuerza de tal.

[…]

La promulgación actual se extiende al futuro merced a la permanencia de la escritura, que es, en cierto modo, una continua promulgación. Por eso dice San Isidoro en II Etymol. que el nombre de ley procede de leer, porque está puesta por escrito” [27].

 

Como vemos, el máximo exponente de la doctrina del derecho natural asegura, contradiciendo al juez Schiffrin y a la Corte, que la ley humana debe ser promulgada en forma escrita, para que así pueda ser conocida por sus destinatarios. Por esa misma razón, Castaño ha dicho:

 

“[...] lo que nos interesa poner de manifiesto ahora es la absoluta imposibilidad de erigir un ordenamiento jurídico sobre el solo derecho natural. Consideremos, al respecto, algunos ejemplos ilustrativos. La primacía del bien común legitima la política fiscal del Estado, pero no la determina en concreto. La absoluta disvaliosidad de dañar al inocente en su vida o en sus bienes justifica la existencia del derecho penal, pero no basta para confeccionar el correspondiente código. Y así en todos los órdenes de la vida política. La conclusión es clara: no puede existir un ordenamiento jurídico que no esté positivizado. Todo ordenamiento realmente existente, o incluso meramente posible, debe unir algún fundamento de validez con un principio de concreción y determinación.

[…]

En segundo lugar, la existencia del derecho positivo –por lo menos a nivel del conjunto del ordenamiento- no se explica por la necesidad de amenazar, sino por la de precisar el contenido del mandato racional, adaptándolo a la circunstancia histórica, geográfica, cultural, etc. Es decir, se explica por la absoluta necesidad de concreción. […] El derecho –ya se trate de una conducta, de una norma o de un poder jurídico- es una totalidad compuesta por dos partes, la natural (fundante) y la positiva (determinante)” [28].

 

Y desde la filosofía, Mihura enseña:

“Para el iusnaturalismo tradicional y realista, la ‘ius-positio’, esto es, el ordenamiento legal puesto por el hombre en ejercicio de su mayor o menor prudencia y sabiduría legisladora se da en continuidad con aquel ‘ius’ dado en la naturaleza de las cosas. La ley positiva es, según los casos, deducción o determinación de lo justo natural. De lo cual resulta que, si bien el derecho natural opera como ‘principio’ de legitimación del derecho positivo, él mismo no puede prescindir, en el ordenamiento efectivo de las acciones, del derecho y de la ley positiva. Siendo el derecho natural ‘principio resolutorio’ del dictamen legal, él mismo no lo es, sino que opera necesariamente por mediación del juicio ‘legis-ponente’.

[...] más allá de la postulación de la necesaria congruencia de la ley positiva con lo justo natural, la doctrina tradicional reconoce al derecho positivo su propia justificación. Lo cual se expresaría vulgarmente: ‘alguna legislación positiva debe haber, reconocida, incluso, su eventual incongruencia con lo prescripto  por el derecho natural’. La existencia de un orden positivo se justifica, en cierta medida, por sí misma. En el caso extremo, condenable sin duda, de incongruencia entre el dictamen positivo y el derecho natural, aún allí, sin embargo, la ley positiva mantiene ‘algo’ y ‘algo de obligatoriedad: es el ‘iustum secundum quid’ de los escolásticos, el ‘díkaion tí’ de Aristóteles. En esta reivindicación del derecho positivo se prueba la autenticidad del verdadero ‘ius-naturalismo”[29].

Santo Tomás no se refiere particularmente al derecho penal: alude al derecho en general, de manera que debemos considerar que los recaudos que exige a la ley humana resultan aplicables especialísimamente a nuestra materia. Como se ve, además, esta cita de la Suma Teológica (escrita en el siglo XIII y en la cual el de Aquino recoge una tradición mucho más antigua) revela que la exigencia de una ley escrita como garantía de los ciudadanos no ha sido un invento de los revolucionarios americanos ni franceses.

 

Hemos señalado nuestra prevenciones –de naturaleza ideológica y política- acerca de la indiscriminada apelación a las pautas y a los principios del derecho internacional. De todas maneras, aquéllos que no tienen estas prevenciones y consideran que el derecho internacional contiene un catálogo de normas de rango superior al de los ordenamientos nacionales, deberán aceptar que en el ámbito internacional rige el principio pro homine, que opera como una directiva que indica al intérprete que, frente a uno o varios textos normativos que puedan afectar derechos humanos, debe tomarse siempre una decisión a favor del hombre. Una derivación de este principio consiste en la prohibición de utilizar las disposiciones de una convención para limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho que esté reconocido en otra norma internacional o interna en vigor. Este criterio descansa en el hecho de que los tratados son subsidiarios de las normas domésticas, de manera tal que si una ley local tiene un standard más alto de protección de los derechos humanos, habrá de aplicarse con preferencia a la de un tratado.

Con relación al asunto que venimos tratando, la Constitución Nacional otorga a las personas imputadas de un delito una protección más intensa que el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o que la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, porque mediante su art. 18 excluye la aplicación retroactiva de la ley penal, y no admite que la costumbre pueda ser fuente del derecho punitivo. De tal manera, es indudable que, conforme lo establecido en el principio pro homine, el intérprete debería preferir el art. 18 de la Constitución Nacional por sobre cualquier norma internacional que desconozca o contraríe el principio de legalidad.

 

IV.- ¿Existen los crímenes de lesa humanidad?

          El núcleo de la discusión planteada en los cuatro precedentes ha sido si la aplicación -retroactiva o por costumbre internacional- de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad es o no violatoria del principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional, y acerca de esta cuestión han versado las reflexiones que anteceden.

Creemos, sin embargo, que el problema ha sido enfocado de una manera defectuosa, pues se ha soslayado una cuestión que consideramos que es anterior y de mayor trascendencia que el tema de la prescripción.

En efecto, pensamos que para discutir acerca de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad es necesario definir antes en qué consisten esos delitos, cuáles son sus notas distintivas. En ese sentido, si alguien afirmara que estos crímenes son imprescriptibles, lo primero que naturalmente se le preguntaría es: “¿qué es un delito de lesa humanidad?”. Nuestro interlocutor podría responder que se trata de ciertos delitos comunes de gravedad, cuya característica distintiva es que son cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Se trata de una definición aceptable, pues nos permite distinguir, al menos en términos generales, a los delitos de lesa humanidad del resto de las conductas punibles. Pero si nuestro interlocutor quisiera avanzar un poco más y, por ejemplo, pretendiese dirigir una imputación contra alguien por la comisión de esta clase de delitos, habría que decirle que las definiciones académicas, por exhaustivas y brillantes que sean, no bastan; y que es necesario que el delito de lesa humanidad esté definido en un tipo legal.

Varios de los jueces que votaron en los precedentes que hemos analizado han considerado que la designación de un hecho como “crimen de lesa humanidad” entrañaba una cuestión de calificación legal. Así, por ejemplo, en el fallo “Simón” el juez Zaffaroni alude a que “no existe problema alguno de tipicidad, pues se trata de casos de privación ilegal de libertad o ésta en concurso con torturas y con homicidios alevosos, es decir, de delitos que siempre merecieron las penalidades más graves de nuestras leyes positivas”. El juez Boggiano en el mismo fallo: “Que, esta Corte juzgó que la calificación de delitos de lesa humanidad está sujeta de los principios del ius cogens del derecho internacional y que no hay prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148)”. Y el ministro Maqueda también en “Simón” señaló que: la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados nacionales sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional, lo que hace que sea plenamente aplicable el sistema de fuentes del derecho propio de aquéllos” y que el encuadramiento de aquellas conductas investigadas en los tipos penales locales en modo alguno implica eliminar el carácter de crímenes contra la humanidad ni despojarlos de las consecuencias jurídicas que les caben por tratarse de crímenes contra el derecho de gentes”.

Hemos visto ya que adjudicar esta calidad a un delito no es algo inocuo, pues trae aparejadas para el acusado serias consecuencias. Hemos coincidido, también, en que, más allá de los dictados del ius cogens, las recomendaciones de la Comisión o los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nadie puede ser juzgado sino sobre la base de una ley que, con anterioridad al hecho del proceso, defina la conducta como delictiva. De manera tal que cualquier imputación, proceso o juicio contra alguien por un hecho que el derecho internacional califica como crimen de lesa humanidad, debe estar fundado en la determinación legal previa de las características de la conducta punible y de las sanciones aplicables.

Algo parecido a lo que venimos diciendo sostuvo el juez Petracchi al votar en el precedente “Priebke”:

 

3°) Que los hechos por los que Italia solicita la extradición de Priebke encuadran prima facie, y claramente, en el delito de homicidio previsto en el código penal argentino.

Tal emplazamiento acarrea la ineluctable consecuencia de que no correspondería la extradición por hallarse prescripta la acción penal correspondiente (conf. art. 62 de dicho Código Penal).

4°) Que esta conclusión pretende ser obviada por la mayoría con el argumento de que la conducta por la que se quiere extraditar a Priebke no sólo está reprimida en la legislación penal ordinaria -con la consecuencia ya señalada supra- sino también en el "derecho de gentes". Conforme a este último aquélla configuraría un "crimen de guerra" o, en su caso, "de lesa humanidad", cuya fuente formal sería, no el derecho penal ordinario, sino los usos y costumbres internacionales y ciertos instrumentos (tratados, convenciones, declaraciones) producidos en dicho ámbito.

[...]

5°) Que sin embargo -y esta es la diferencia fundamental que tengo con la mayoría- dicha criminalidad lato sensu no es suficiente para entender reunidos los requisitos impuestos en las convenciones suscriptas con Italia. En efecto, éstas exigen, además, que las conductas correspondientes sean punibles, es decir, que tengan prevista una pena en los derechos de ambos países (requirente y requerido).

[...]

Es decir que, a la luz de lo ordenado en las citadas convenciones, el Estado argentino debería estar en condiciones de afirmar que la conducta imputada a Priebke, aunque para el derecho penal ordinario no pueda ya ser objeto de persecución penal (conf. art. 62 del Código Penal), sería punible a la luz del "derecho de gentes" (sobre la base, por ejemplo, del art. 50 de la Convención de La Haya de 1899, ya citado) si Priebke pudiera ser juzgado y condenado en nuestro país.

O sea que para resolver el caso hay que preguntarse si un juez argentino podría hipotéticamente, con independencia de lo dispuesto en el art. 80 del Código Penal, condenar a Priebke con base en normas, por ejemplo, como el nombrado art. 50 de la Convención de 1899 u otras disposiciones análogas citadas en el voto mayoritario y que también reprimen el "crimen de guerra".

Si la respuesta es positiva, la conducta será –conforme los términos de las convenciones suscriptas con Italia- sujeta a pena y su autor, por lo tanto, pasible de extradición.

En caso contrario, esta última no será posible.

6°) Que empero, la respuesta negativa se impone, por el simple hecho de que las conductas descriptas como "crimen de guerra" -o, para el caso, "delitos de lesa humanidad"- por el "derecho de gentes", hasta hoy no tienen prevista pena. El juez argentino del ejemplo no podría condenar pues el principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional "exige indisolublemente la doble precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar" (Fallos: 311:2453, entre muchos otros)”.

 

La postura del juez Petracchi dio un giro copernicano en “Arancibia Clavel”, pero eso –más allá de las consideraciones que hacemos en la nota al pie- no quita ni pone a nuestro asunto. Entre los dos Petracchi, nos quedamos con el de “Priebke”, que nos parece más comprometido con la verdad [30].

Pensamos, entonces, que la afirmación de que un delito es “de lesa humanidad” entraña una cuestión –por decirlo de un modo ilustrativo- de legalidad “sustancial”, de manera que resulta necesario que tal característica del delito esté formalmente descripta en un tipo penal.

En nuestro país ninguna norma legal vigente al momento de los hechos de los cuatro precedentes analizados cumplía con el requisito de establecer qué cosa es un crimen de lesa humanidad y determinar la pena aplicable. Dicho de un modo más claro: al momento de los hechos de “Schwammberger”, “Priebke”, “Arancibia Clavel” y “Simón”, los crímenes de lesa humanidad no tenían existencia legal en la República Argentina.

Si no se considera el tema de la calificación de los delitos de lesa humanidad como un asunto vinculado a la ley penal, se presentan para el analista criollo situaciones que rozan lo absurdo. Entre otras, que quienes han sido considerados los principales responsables de la represión llevada a cabo por el gobierno militar entre 1976 y 1983, esto es, los Comandantes de las dos primeras juntas del referido gobierno, han sido condenados por delitos comunes (y no de lesa humanidad) [31]. Paradojalmente, el personal subalterno al que se le imputó o se le imputa su intervención en los mismos hechos –aunque en un número mucho menor y con un menor grado de responsabilidad- ha sido y/o será condenado por crímenes de lesa humanidad. No parece que esta distinción haga honor a un elemental principio de justicia, ni a la igualdad ante la ley, establecida en el art. 16 de la Constitución Nacional.

 

En su voto del precedente “Simón”, el juez Boggiano trata de esbozar una defensa del criterio que criticamos indicando que las normas imperativas de ius cogens son “normas de justicia tan evidentes que jamás pudieron oscurecer la conciencia jurídica de la humanidad”.

Hemos dicho lo que pensamos acerca de la apelación al derecho internacional consuetudinario para sortear el principio de legalidad. Sólo cabe agregar aquí que si las normas del ius cogens son tan evidentes que jamás pudieron haber oscurecido la conciencia jurídica de la humanidad ya antes de 1945, no se comprende cómo han oscurecido la conciencia jurídica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando tuvo que fallar en la causa en la que se condenó a quienes encabezaron el llamado “Proceso de Reorganización Nacional” (Fallos 309:5), o cuando ese mismo Tribunal declaró la validez constitucional de la leyes de obediencia debida y punto final (Fallos 310:1162, entre otros); ni cómo oscureció la conciencia jurídica del juez Petracchi en “Priebke”, o la del juez Fayt en el mismo caso “Simón”. Si la conciencia jurídica de los más altos encargados de interpretar la Constitución Nacional y la leyes pudo verse oscurecida desde 1986 a esta parte ¿será razonable exigir a los imputados que interpretaran las normas del ius cogens y supieran que existían leyes no escritas que, de un modo peculiar e inasequible, prohibían lo que ellos estaban haciendo?

Al referirse a la señalada indeterminación de las normas del ius cogens, D’Alessio afirma:

“¿Que debería hacer un pobre particular –de esos a quienes está dedicado el principio- decidido a conocer qué es lo que está prohibido y qué no?

Seguramente iría a buscar una definición en alguna enciclopedia o libro especializado.

Desgraciadamente, en el mejor de los casos encontraría que se trata de las ‘normas imperativas’ de derecho internacional, aquellas que no son disponibles por la voluntad de las partes, con remisión al art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados:

‘una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter’.

Aunque superara las dificultades lingüísticas que esa definición presenta, nuestro buen hombre no sabría qué tiene que ver eso con el derecho penal, en el que no se conocen normas disponibles por voluntad de las partes y, por consiguiente, a dónde encontrar algún catálogo que le diga qué es lo que puede hacer y qué lo que no puede, qué está bien y qué está mal” [32].

 

Los militares alemanes de la Segunda Guerra y los argentinos del Proceso, debían saber, y sabían, que matar a inocentes estaba mal y era un delito. Lo sabían porque cualquiera sabe que cometer ese tipo de acciones es una iniquidad, y porque todos los códigos penales del universo castigan el homicidio. Podían saber también que el homicidio sistemático y organizado desde un aparato de poder era una actividad delictiva moralmente más grave que un homicidio individual y aislado. Pero desde el punto de vista constitucional ¿es posible acusarlos por una modalidad del homicidio que, al momento del hecho, no estaba descripta en ninguna ley vigente?

En efecto, ni en la Alemania de Hitler ni en la Argentina de Videla estaban descriptos en una ley penal los llamados crímenes contra la humanidad. Si es así, ni los militares alemanes del ‘45, ni los argentinos de los ’70, pueden ser juzgados y condenados por hecho alguno que pretenda denominarse “crimen contra la humanidad”, en tanto la adopción de esa calificación traiga aparejadas consecuencias jurídicas perjudiciales para el imputado.

En consecuencia, no se trata sólo de determinar si se puede aplicar retroactivamente la norma que establece la imprescriptibilidad de ciertos delitos, o si la costumbre internacional puede ser asimilada a una ley formal a los efectos de considerar que algunos crímenes son imprescriptibles. El problema es anterior y de mayor importancia, porque se refiere a cuestiones de tipicidad legal y, por tanto, de respeto del principio de legalidad en su expresión más característica y trascendente: que el delito y la pena deben estar definidos en una ley previa al hecho del proceso. Antes de hablar de la imprescriptibilidad de ciertos delitos, es necesario saber de qué delitos estamos hablando.

Si lo que afirmamos no es incorrecto, forzoso es concluir que los crímenes de lesa humanidad vieron la luz en nuestro país con la entrada en vigor de las leyes 25.390 y 26.200. Porque recién en el art. 7° del Estatuto de Roma –aprobado por la referida ley 25.390- se define qué cosa es un delito de lesa humanidad, y se establecen las distintas manifestaciones de esta clase de crímenes [33]. A su vez, también recién a partir de la ley 26.200 –que implementa en el orden interno el referido estatuto- se determina la pena aplicable a los delitos de lesa humanidad [34]. Finalmente, el art. 11 de la misma ley dispone que la acción y la pena de los delitos de lesa humanidad, de los crímenes de guerra y del genocidio, son imprescriptibles.

A partir de la entrada en vigor de estas leyes –no antes-, el Estado puede mostrarle a los habitantes de la Nación que una ley previa establece qué cosa es un delito de esa naturaleza y cuál es la pena que le corresponde. Y puede afirmar también, sin necesidad de recurrir a retorcidos argumentos pretorianos, que respecto de esta clase de crímenes la acción penal nunca prescribe. Es decir que ocho días hábiles después del 9 de enero de 2007 –fecha de publicación de la ley 26.200- han nacido en nuestro país los crímenes de lesa humanidad.

Ahora sí –no antes- una persona puede ser juzgada por la comisión de un crimen de lesa humanidad en nuestro país.

Esto no significa que no veamos que pueden presentarse otros inconvenientes. Por ejemplo, en el artículo 7 del mencionado Estatuto de Roma, se describe a los crímenes que se entenderán como de lesa humanidad, comenzando por el asesinato, siguiendo por el exterminio, pero también incluyendo delitos no tipificados en nuestro código, (como el embarazo forzado, hoy posible sin acceso carnal) y “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.

Más allá de la inusual terminología –impropia de nuestro vocabulario jurídico- podremos identificar al “asesinato” con el homicidio. El “exterminio”, aunque parece referirse al genocidio, es palabra ajena a nuestros tipos penales, y su amplitud e imprecisión no se ve despejada por la interpretación que se hace en el mismo artículo. Y ni hablar acerca de lo que deba entenderse por “otros actos inhumanos que causen grandes sufrimientos”, descripción absolutamente ineficaz como fundamento de cualquier consecuencia penal.

No desconocemos que esta modalidad de previsión legal, adoptada por el Estatuto de Roma, es admisible para fundar condenas en sistemas legales como el del common law, en los cuales se reconoce cierta elasticidad del principio de legalidad. En otras palabras, el “nullum crimen sin lege” se traduce de otra manera en los sistemas penales no codificados, en los que es el Tribunal frente al caso el que interpreta y completa la figura sobre la que se sustenta el reproche. Así, puede observarse en las sentencias del Tribunal Penal Internacional, que en casos como “Celebici” y otros, se permite considerar actos de violación de mujeres, embarazos forzados y otros sometimientos, como casos de tortura y de “actos inhumanos que causan grandes sufrimientos”. Mientras tanto, en nuestro país, aunque ya existe alguna causa en la que se condenó por el delito de genocidio [35], se lo hizo precisando cada una de las acciones reprochadas y subsumiéndolas en las correspondientes figuras típicas, relacionadas entre sí a través de las diferentes clases de concursos. Sin embargo, cuando llegue el momento de aplicar las previsiones del Estatuto de Roma en forma directa ¿qué harán nuestros tribunales, acostumbrados a detallar cada una de las figuras delictivas y sus concursos? ¿Acaso adoptarán también el sistema de precedentes jurisprudenciales y la aplicación de lo que, en definitiva, no es ni más ni menos que cierta forma de analogía, absolutamente prohibida en nuestra tradición jurídica? ¿Será esto también parte del precio a pagar en el altar de la subordinación ideológica “humanitaria”?

 

 

V.- Los equívocos acerca de los delitos de lesa humanidad

 

El Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional, diferencia entre a) genocidio, b) delitos de lesa humanidad, c) crímenes de guerra y d) crimen de agresión (art. 5) todos los cuales son crímenes de competencia de la Corte, y como tal imprescriptibles (art. 29 del Estatuto). Esta diferenciación es simplificada muchas veces en el lenguaje jurídico englobándose todos los casos en la categoría de lesa humanidad, pero como se ve, no es esa la terminología del Estatuto.

Sin perjuicio de esto último, nos parece que no sería inexacto afirmar que, en cierto sentido, todo delito es de lesa humanidad. De otro modo, sólo a la víctima o sus parientes interesaría perseguirlo. Cuando una mujer es violada, o una propiedad robada, no sólo se considera el ataque contra la integridad física y libertad sexual de la víctima o contra el patrimonio del propietario, sino que el hecho genera una alarma que afecta un sentimiento e interés de la sociedad toda, que es precisamente derivado de su condición de sociedad humana. Es un interés humanitario, y por pertenecer a esa comunidad de hombres es que también nos sentimos –en cierto modo- afectados si se viola, se roba o se mata a cualquiera, en cualquier parte del mundo, y no sólo en nuestra casa o en nuestro vecindario.

Ahora bien, entre la violación de una mujer y la violación sistemática de la población femenina por un ejército enemigo, no hay una verdadera diferencia cualitativa. Es posible que haya un delito más grave que otro en función de ciertas características de sus autores u otras circunstancias, pero no porque la acción, que es la misma en ambos casos, afecte con más intensidad el sentimiento humanitario en uno que en otro. Habrá diferencias de número, de crueldad, de posibilidades de impunidad, pero es tan o más inhumano el acceso carnal violento cometido por un soldado invasor, que el que sufre una niña al salir de su escuela en tiempos de paz, o el que padece una menor de edad ultrajada por su propio padre. Por tal razón, creemos que todo delito afecta directa o indirectamente a la humanidad, a lo que hace que el hombre sea persona, a sus relaciones con otras personas y a las instituciones creadas por él y para él.

La imprecisión de los conceptos “humanidad” o “acto inhumano” (que sería el que lesiona a aquélla como bien jurídico) fue observada por J. Y. Dautricourt [36], y es fácil advertir el equívoco que esta situación produce: por un lado se confunde a la humanidad como posible bien jurídico, con los hechos que repugnan a toda conciencia humana, lo cual, como vimos, es bien distinto. Por el otro, se intercambia el titular de los bienes amparados con el bien mismo. En efecto, entre los llamados delitos contra la humanidad están incluidos, lógicamente, aquellos que vulneran el derecho a la vida, el derecho a la integridad corporal y a la salud, el derecho a la libertad individual, los ataques sexuales, el derecho a fundar una familia, al trabajo libre, a la instrucción, y a profesar una religión u opinión filosófica o política. Con lo que tenemos, casi, a todo código penal [37].

          No ignoramos, sin embargo, que el criterio distintivo que caracteriza a esta clase de delitos es de orden subjetivo, es decir, que debe buscarse en el propósito que guió al agente: matanza de miembros de un grupo con la intención de destruir total o parcialmente un grupo racial (Genocidio, art. 6 del Estatuto de Roma); o persecución de un grupo por motivos raciales, nacionales, étnicos, culturales, políticos o religiosos en el conocimiento de que el acto se integra a un ataque generalizado y sistemático contra una población civil (Crímenes de lesa humanidad, art.7, del Estatuto de Roma). En otros casos, se trata de circunstancias calificantes de sus autores (como por ejemplo, que integren un “aparato organizado de poder estatal”,) o circunstancias de lugar (la comisión en territorio controlado por ese aparato). Este criterio distintivo trae aparejada, además, la extensión del concepto de autoría (se hace responsable al jefe militar por los crímenes que cometan fuerzas bajo su mando, art. 28 del Estatuto de Roma).

Pero, como puede observarse, en ningún caso estas previsiones se refieren, como criterio distintivo, a la propia naturaleza de la acción o a la entidad del delito en sí, circunstancias que inexorablemente están previstas en los códigos penales. Así, en la mayoría de los delitos, el propósito, el lugar, o algunas modalidades, carecen de incidencia en la formulación típica de las distintas figuras penales, y cuando esto no ocurre, tales circunstancias constituyen un tipo agravado o atenuado de la figura básica, pero como tal, tiene que estar formulado típicamente, con las mismas exigencias propias del principio de legalidad.

Reiteramos que no debe perderse de vista que, en realidad, es tan inhumano el secuestro y la muerte de un empresario por parte de una organización terrorista, como el de un combatiente de esa misma agrupación por parte del Estado. Ambos son delitos igualmente inhumanos, y sólo podemos discutir si uno es más grave que otro, o si merece más o menos pena, en función de circunstancias que son externas al acto de privar de libertad y asesinar. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que estos delitos ni siquiera se diferencian en la pena, que generalmente es la más grave que pueda preverse, tal como lo admite Zaffaroni en Simón, según ya vimos.

Esto pone de manifiesto que la caracterización de cierta clase de delitos como “de lesa humanidad”, lo único que persigue es la justificación de la lisa y llana derogación de las garantías que se acuerdan a los imputados por “delitos comunes”, fundamentalmente para poder perseguir a aquellos individuos que cometieron tales crímenes con anterioridad a su precisa formulación legal.

          Porque, tal como lo venimos viendo, en lo único que se diferencian los delitos de lesa humanidad de los delitos comunes más graves es, en realidad, en el proceso, en la forma y alcances del juicio a que se someterán sus autores. En ese proceso, se admitirán como querellantes a personas o entidades que no se aceptarían en un juicio común; la acción penal será retroactivamente imprescriptible; se designarán jueces o tribunales especiales para su juzgamiento; se extenderá peligrosamente el concepto de autoría, al punto de adoptar criterios cercanos a la responsabilidad objetiva, y hasta se elastizará el principio de legalidad, que cederá frente a la necesidad sustancial de castigar.

          Esto confirma lo que venimos diciendo: la única distinción sustancial entre los delitos de lesa humanidad y los delitos comunes graves, ha terminado siendo una diferencia de naturaleza procesal, lo cual constituye una verdadera petición de principio. En efecto, no puede ser el proceso, como actividad necesariamente posterior al hecho, lo que defina o caracterice al delito. Nada que sea posterior y dependiente de una actividad externa a la esencia, puede definir a la esencia misma que, como tal, ya “es” independientemente de lo que se haga con ella después.

De tal manera, si un delito de secuestro es imprescriptible –aún retroactivamente- cuando fue cometido por un integrante de un aparato organizado de poder estatal, y no lo es cuando lo llevó a cabo un delincuente subversivo, resulta claro que lo que define o diferencia uno y otro delito no es la naturaleza ni el propósito de la acción, sino una mera decisión arbitraria, sin fundamento válido, porque tratar en forma distinta situaciones sustancialmente similares constituye una hipocresía: una pantalla que oculta, en realidad, un tratamiento procesal de enemigo.

         

 

VI.- Los hijos de Nüremberg

 

Como vimos, la exégesis del juez Schiffrin y de la Corte no sólo es forzada, sino absolutamente novedosa en el derecho argentino. En nuestra opinión, esta circunstancia –sumada a la ya referida pobreza de los argumentos en los que se funda- revela que la finalidad perseguida con este expediente ha sido la de acomodar la ley a una situación para la cual no fue hecha. Efectivamente, no pretendemos descubrir nada si decimos que el principal motivo –eminentemente político y no jurídico- para realizar una interpretación como la criticada, ha sido el de continuar persiguiendo a los militares alemanes acusados de crímenes durante la Segunda Guerra Mundial, a los militares argentinos acusados de crímenes en la represión del terrorismo en la década del ’70, y, en fin, a cualquiera que sea concebido como enemigo por los que detentan el poder, sea nacional o mundial. En este sentido, no parece casual que el repertorio de fallos de los distintos tribunales internacionales, contenga una singular proporción de condenas y advertencias dirigidas a Estados que atraviesan situaciones de notoria debilidad, mientras que parecen soslayar groseras violaciones de los derechos humanos por parte de los Estados con mayor poder.

A Ziffer no le pasa inadvertida la relación que existe entre los casos de Alemania tras la Segunda Guerra, y de Argentina después del último gobierno militar. Según ella, el origen y el sentido de la Convención sobre la imprescriptibilidad, es que su aplicación fuese retroactiva

“ante la posibilidad de que comenzaran a prescribir los delitos contra la humanidad cometidos en la Alemania nazi; en otras palabras, la sanción de la convención tuvo por objetivo, desde el comienzo, alcanzar los hechos que habían sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia y evitar retroactivamente que éstos prescribieran.

Un fenómeno similar se observa cuando se analiza su incorporación al derecho argentino. En efecto, ella no se produce como consecuencia de un mero compromiso simbólico con relación a crímenes que no se sabe si alguna vez se cometerán, sino que es introducida como el instrumento jurídico destinado a dejar sin efecto el régimen de prescripción general para los crímenes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura militar” [38].

    

La vinculación de los juicios de Nüremberg con la nueva corriente jurisprudencial argentina no es casual. “Nüremberg” es el pecado original del derecho penal internacional, del cual éste no ha sido redimido aún, y que se transmite de generación en generación, a lo largo y a lo ancho del planeta [39]. Así, se ha hecho la realidad aquéllo que temía Kelsen:

“Si los principios aplicados en la sentencia de Nüremberg devinieran un antecedente, al finalizar la próxima guerra los gobiernos de los Estados victoriosos procesarán a los miembros de los gobiernos de los Estados vencidos, por haber cometido crímenes definidos como tales por los vencedores, unilateralmente y con eficacia retroactiva. Es de esperar que esto no suceda” [40].

         

En un tono más enfático, un colaborador de Luigi Ferrajoli ha denunciado que:

“El proceso de Nüremberg trastornó la idea de justicia internacional, anulando toda distinción entre ésta, la política y la guerra. Fue una rendición de cuentas, el ajuste de las pendencias, la venganza de los vencedores sobre los vencidos. Fue una parodia de la justicia con un valor simbólico letal. Ser derrotados y asesinados en una guerra es algo normal, a veces hasta honorable. Pero ser ajusticiados después de haber sido sometidos a la jurisdicción del enemigo es una derrota irreparable, es la degradación extrema de la dignidad y la identidad propias.”. [41]

 

          Porque la ideología que está detrás de la reapertura de los juicios seguidos a los “militares del Proceso” en nuestro país, que se verificó a partir del año 2001 y se intensificó desde el 2003, es hija dilecta de “Nüremberg”, en tanto supone el mero ejercicio de poder contra quien está hoy en la posición de derrotado, la nuda voluntad de castigar disfrazada de legalidad.

Por eso D’Alessio ha podido afirmar:

“Dice el refrán popular que lo que se hereda no se hurta, y vuelve el dicho a la memoria cuando uno observa hasta qué punto los vicios del tribunal de Nüremberg que tan duramente criticara Jiménez de Asúa, por renunciar expresamente al principio nullum crimen nulla poena sine lege, se reproducen por los especialistas en derecho internacional penal y en el derecho de los derechos humanos, que tuvieron al proceso sustanciado allí por principal antepasado”. [42]

 

La Corte Suprema, al convalidar lo decidido en “Schwammberger” y luego al fallar en “Priebke”, “Arancibia Clavel” y “Simón” abrió una gruesa brecha en el principio de legalidad. Y lo hizo, como resulta público y notorio, bajo el influjo de ciertas necesidades políticas e ideológicas, lo cual, si bien explica la génesis de la decisión, la desmerece aún más como acto jurisdiccional.

De este modo, ha hecho lo que Soler deplora:

“Este principio, entendido en su forma abstracta, es decir, dando a la palabra ley el sentido de norma preestablecida a la acción que se juzga delictiva, es algo más que un mero accidente histórico o una garantía que hoy pueda o no acordarse. Asume el carácter de un verdadero principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que pueda ser hoy calificada como jurídica y no como un puro régimen de fuerza.

Se ha pretendido modernamente desconocer la necesidad de ese principio; pero ello sucede cuando se quiere emplear la punición como medio de lucha social o política, pues, según veremos al estudiar el concepto de delito, éste no puede surgir sino como juicio de relación entre una conducta  y una valoración social normativa, en la que, como en todo juicio de relación, sus términos son presupuestos formalmente necesarios. Uno de esos términos es, pues, la norma transgredida, sin cuya preexistencia no puede haber jurídicamente transgresión, ello es, delito. La pretensión de captar ‘in fieri’ la ilicitud, es decir, en el momento del proceso y a posteriori del hecho examinado, no es, pues, una manera ‘normativa’ de proceder; no es, por ello, una forma propiamente jurídica, sino más bien una forma de lucha del que declara la ilicitud contra el que soporta las consecuencias de esa declaración” [43].

 

El mismo Luigi Ferrajoli –de quien nos separan abismos ideológicos, pero cuya lucidez en algunos temas no podemos negar- alerta sobre la mutación sustancialista del modelo de legalidad penal, inducida por el paradigma del “enemigo”, que golpea en la configuración de los tipos penales, utilizando

“fórmulas elásticas y con varios significados que, por su indeterminación empírica y sus connotaciones subjetivas y valorativas, se prestan a ser usadas como cajas vacías … donde el hecho se difumina en el recorrido vital o en la colocación política o ambiental del imputado y, como tal, es tan poco verificable por la acusación, como poco refutable por la defensa”.

 

Y agrega:

“… en la connotación partidaria imprimida a la acusación y al juicio y en la transformación del proceso en momento de “lucha” contra la delincuencia terrorista o de otra forma organizada, el proceso no es ya lo que Beccaria llamaba “proceso informativo”, esto es, la indagación indiferente del hecho, donde el juez es un indiferente indagador de la verdad, sino que se ha convertido en un proceso ofensivo, donde el juez se hace enemigo del reo, de un hombre encadenado, y no busca la verdad del hecho, busca sólo el delito en el encarcelado […]”.

 

El mismo autor denuncia, además, el gigantismo procesal y la apertura de macro investigaciones con centenares de imputados, basadas en frágiles indicios, tomando los procesos

“[…] la forma de laberintos intrincados, de modelos en expansión entrelazados entre sí y concurrentes, de montañas de papel mensurables por toneladas y por decenas de miles de páginas con la consiguiente neutralización del principio de publicidad del proceso y de las posibilidades materiales de defensa […]”.

 

Y culmina afirmando:

“Está claro que cuando el proceso no tiene ya como objeto de investigación un hecho criminal determinado, sino que pretende investigar toda una fenomenología criminal en todas sus complejas dimensiones políticas y sociales, se transforma inevitablemente en investigación historiográfica o en encuesta sociológica de dimensiones exorbitantes en relación con los esquemas garantistas de la estricta legalidad y de la estricta jurisdiccionalidad…” [44].

 

Nos parece evidente que el valor de un principio de las características del de legalidad se ve seriamente acotado si se introducen excepciones como la que tratamos. En efecto, si se dice que rige para todos los delitos, menos para aquellos que la comunidad internacional considere graves, el principio deja de tener una validez universal. Ya no podrá ser enunciado como “Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”; sino que ahora debería agregarse “... salvo en los casos de crímenes considerados graves por la comunidad internacional”.

De cualquier modo, lo que ha ocurrido aquí es todavía más grave, porque la excepción fue introducida ex post, con lo cual el principio ha dejado definitivamente de constituir una garantía para los particulares. Efectivamente, si se admite que el Estado nacional o el conjunto de Estados puede modificar cláusulas constitucionales con el fin de procurar el castigo de ciertas personas por hechos ocurridos antes de dicha modificación, el principio de legalidad pasa a ser una mera fórmula escrita en un papel, y podrá ser soslayado cuantas veces lo consideren necesario precisamente los destinatarios de la limitación establecida por tal garantía, esto es, los que detentan el poder.

La “excepción ex post” fulmina la confianza de los ciudadanos en el derecho y en los tribunales. Porque si las reglas de juego se modifican cuando el que tiene más fuerza no quiere perder, no sólo se consuma una injusticia, sino que se acaba el juego mismo.

Ziffer llega a la siguiente conclusión

“Aun cuando se trate de crímenes atroces y aberrantes, la persecución penal no puede ser ejercida ilimitadamente y de cualquier manera. En este sentido, un derecho procesal penal en el que el solo hecho de la imputación por crímenes atroces y aberrantes basta para que quien debe enfrentarse a ella lo haga privado de garantías básicas es difícil de justificar en un Estado que pretenda seguir siendo definido como ‘de derecho’ (…) Tales restricciones, por definición, significan asumir la posibilidad de que la efectiva aplicación de una pena se frustre; pero si un ejercicio limitado del poder punitivo es lo que nos define como sociedades civilizadas, no parece que el precio sea demasiado alto.” [45]

 

Nuestros tribunales, siguiendo la corriente inaugurada en Nüremberg, han liquidado la confianza en la ley y, con la excusa de honrar la justicia, han consagrado una injusticia superlativa: la injusticia del gobernante:     

“Al que se pare a meditar a fondo sobre la estructura formal de la iustitia distributiva se le hará sin duda patente la verdadera esencia de la soberanía; y adquirirá asimismo la certidumbre de que apenas cabe en el mundo del hombre más nefasto y desesperanzador infortunio que el Gobierno injusto. Pero si se tiene en cuenta que lo único que –en el mejor de los casos- pueden hacer las seguridades y controles institucionales es impedir el abuso del poder impidiendo al mismo tiempo el ejercicio total del mismo, es fuerza reconocer que nada ni nadie puede sustraer al poderoso de la realización de una injusticia ... salvo su propia justicia. Todo en el mundo depende de que los gobernantes sean justos.

[...] ‘el soberano ha sido instituido para la guarda de la justicia’, ‘el sentido del poder es la realización de la justicia’. Pero, ¿y si pese a todo, el guardián de la justicia no la guarda? Lo que entonces acontece es, ¡ay!, la injusticia. Ningún género de apelación a instancias abstractas, como ‘la conciencia de la humanidad’, ‘la opinión mundial’ o ‘la historia’, puede alterar un ápice esta realidad.”[46]

La violación del principio de legalidad no comporta el desconocimiento de un precepto jurídico menor. En las actuales circunstancias, la violación del principio del legalidad es la abolición del derecho y de la justicia. Porque la garantía de la ley previa, clara y escrita, es la defensa del débil contra la arbitrariedad del poderoso. De la persona contra la tiranía de uno o -lo cual es peor- contra la tiranía de muchos.

 

 

[1] Cuando estábamos finalizando la redacción de este artículo, fue publicado por la editorial Abeledo Perrot el libro “Tiempo, Constitución y ley penal”, de Héctor E. Sabelli y Alfonso Santiago (h). En dicha obra se tratan con mucha mayor amplitud y profundidad los asuntos que aquí procuramos analizar, de modo que el lector interesado hará bien en acudir a ella. La coincidencia con muchas de las apreciaciones de los autores –reiteramos, absolutamente casual, porque no conocíamos el libro- nos alegra, puesto que nos hace ver que no estamos solos en la crítica a la opinión dominante en los tribunales federales.

[2] Las paráfrasis, como que son reproducciones algo libres o versiones parecidas del original, no parecen muy adecuadas cuando se trata de fundar en ellas argumentaciones jurídicas. Máxime cuando del Libro III de “Sobre la República”, sólo queda del original ciceroniano una sexta parte, razón por la cual los distintos editores de la obra debieron echar mano a testimonios de autores posteriores que vienen a completar lo que falta. Así, la paráfrasis de Schiffrin está efectuada no sobre el original de Cicerón, sino sobre otra paráfrasis de Lactancio (conf. Marco Tulio Ciceron “Sobre la República, Introducción, traducción, apéndice y notas de Álvaro D´Ors, págs. 10, 137 y 178, Editorial Planeta De Agostini, Barcelona, 1995, que reproduce la edición de la Biblioteca Clásica Gredos, año 1991).

[3] Voto en el precedente “Schwammberger”, publicado en El Derecho, T° 135, pág 333/334.

[4] Citado por Sancinetti, Marcelo A., en “El derecho penal en la protección de derechos humanos”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 441.

[5] La ley fue sancionada el 13/12/06, promulgada el 5/1/07 y publicada en el Boletín Oficial el 9/1/07.

[6] Castaño, Sergio Raúl, “Principios políticos para una teoría de la constitución”, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2006, pág. 180.

[7] Gutiérrez Posse, Hortensia D.T., “Elementos de derecho internacional penal”, De los Cuatro Vientos Editorial, Buenos Aires, 2006, pág. 80.

[8] Pastor Ridruejo, José A., “Curso de derecho internacional público y organizaciones internacionales”, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, págs. 134 y 135.

[9] Voto en el precedente “Schwammberger”, publicado en El Derecho, T° 135, pág 337.

[10] Jiménez de Asúa, Luis, “Tratado de derecho penal”, Editorial Losada, Buenos Aires, 1964, T° II, pág. 1276.

[11] Ziffer, Patricia, “El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad”, en “Estudios sobre justicia penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, págs. 745/762.

[12] Suma Teológica, I-II, c. 94, a. 6.

[13] Ciertamente, la autoridad que, con los límites indicados, reconocemos a la Constitución Nacional no supone –ni mucho menos- compartir la ideología de las revoluciones del siglo XVIII –perspectiva racional-normativa y contractualista-. Por el contrario, pensamos que la fijación por escrito de los principios constitutivos de una Nación no comporta la “creación” de un nuevo orden político –como pretende el liberalismo-, sino el reconocimiento o la expresión de un orden preexistente, configurado por una diversidad de factores de naturaleza histórica, cultural y espiritual, a cuya conjunción llamamos tradición.

[14] Nuevamente parece necesario aclarar que acerca del punto no compartimos la visión contractualista, que supone que la reunión en una comunidad política obedece exclusivamente a la finalidad de cubrir necesidades individuales, y que entiende que la función del Estado es la de ser un mero custodio de los derechos de los ciudadanos.

[15] Arts. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

[16] Cabral, Luis C., “Ubicación histórica del principio nullum crimen nulla poena sine lege”, Valerio Abeledo, Editor, Buenos Aires, 1958, pág. 12.

[17] Es por eso que en el análisis histórico que hace, Cabral llega a la conclusión de que se debe rechazar la pretensión de que la Carta Magna de 1215 es el origen del principio de legalidad, explicando que cuando en ella se establece que ningún hombre libre será castigado si no es en virtud de un juicio legal de sus pares o según la ley de la tierra (vel per legem terrae o law of the land) está aludiendo pura y simplemente a la costumbre, principal fuente de derecho en la Edad Media, y como tal, incompatible con el principio (op. cit., p. 47 y ss.).

[18] Fallos 237:636; 275:89; 293:378; 307:511; 310:1909; 311:2453; 312:1920; 320:2948; 328:940 y 328:2056, entre otros.

[19] Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Derecho penal, parte general”, Ediar, año 2000, Buenos Aires, pág. 114.

[20] Sancinetti, Marcelo A., “El derecho penal en la protección de los derechos humanos”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, págs. 427 y ss.

[21] Carrara, Francesco, “Programa de derecho criminal”, Editorial Temis, Bogotá, 1992, T° I, pág. 45, parágrafo 25; Moreno, Rodolfo, “El código penal y sus antecedentes”, H.A. Tommasi editor, Buenos Aires, 1922, T° I, pág. 153; Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, TEA, Buenos Aires, 1992, T° I, págs. 158/159; Núñez, Ricardo C., “Tratado de derecho penal”, parte general, Ediciones Lerner, Buenos Aires, 1976, págs.106 y ss.; Bidart Campos, Germán J., “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, Ediar, Buenos Aires, 2003, T° II-A, págs. 88 y ss.: Ekmekdjian, Miguel Ángel, “Tratado de derecho constitucional”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, T° II, pág.236; Jescheck, Hans Heinrich, “Tratado de derecho penal, parte general”, Bosch casa editora, Barcelona, 1981, pág. 179; Roxin, Claus “Derecho penal, parte general”, Editorial Civitas, Madrid, 1997, T° 1, pág. 159; Jakobs, Günther, “Derecho penal, parte general”, Marcial Pons ediciones jurídicas, Madrid, 1995, pág. 108; Fontán Balestra, Carlos, “Tratado de derecho penal”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, T° 1, pág. 233; Jiménez de Asúa, Luis, “Tratado de derecho penal”, Editorial Losada, Buenos Aires, 1964, T° II, pág. 334.

[22] Zaffaroni, E.R. “El enemigo en el Derecho Penal”, Ediar, Buenos Aires, 2006. p. 9

[23] Ferrajoli, Luigi, “Derecho y razón”, Edit. Trotta, Madrid 1997, pág. 41, 42 y 370.

[24] Sancinetti, Marcelo A., “El derecho penal en la protección de los derechos humanos”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, págs. 430/431.

[25] Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Derecho penal, parte general”, Ediar, año 2000, Buenos Aires, pág. 106 (el resaltado nos pertenece).

[26] Zaffaroni, Eugenio R., “Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad”, en Nueva doctrina penal, Nº 2000/B, pág. 438.

[27] Tomás de Aquino, Suma teológica, I-II, cuestión 90, artículo 4º.

[28] Castaño, Sergio Raúl, “Principios políticos para una teoría de la constitución”, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2006, págs. 38 y 39.

[29] Mihura Seeber, Federico, “Vigencia actual de un presunto derecho natural”, en revista “Gladius”, N° 59, Buenos Aires, 2004, págs. 14 y 16. En idéntico sentido, cfr.: Hernández, Héctor H., “Doctrina del derecho natural”, en “El derecho natural en la realidad social y jurídica”, autores varios, Academia de Derecho, Universidad Santo Tomás, Santiago de Chile, 2005, pág. 240.

[30]          Al votar en el citado precedente, el juez Petracchi dijo:

            “Que tal solución [la expuesta por él mismo en ‘Priebke’], sin embargo, a la luz de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya no puede ser mantenida frente al derecho internacional. Ello por cuanto el Estado argentino ha asumido frente al orden jurídico interamericano no sólo un deber de respeto de los derechos humanos, sino también un deber de garantía: "en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención, cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención" (caso "Velázquez Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1988, considerando 172, serie C N° 4). A partir de dicho fallo quedó claramente establecido el deber del Estado de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la convención. Desde este punto de vista, la aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una violación del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional”.

            Las comparaciones, como se ve, son odiosas.

            Más allá de que no compartimos los argumentos en los que el juez Petracchi pretende sustentar su cambio de opinión sobre el asunto, lo cierto es que no existe explicación alguna acerca del motivo por el cual no sostuvo lo mismo que aquí cuando le tocó votar en “Priebke”. Porque, contra lo que parece sugerir el voto, ya en ese momento los pactos internacionales de derechos humanos habían sido incorporados a la Constitución, y “la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” hacía siete años que estaba “evolucionando” –“Velázquez Rodríguez” es de 1988, y “Priebke” de 1995- en el sentido que el referido ministro descubrió recién en el 2004, gracias a “Arancibia Clavel”. Sería irrespetuoso para su investidura suponer que en aquel momento no tuvo en cuenta los precisos alcances de los pactos internacionales firmados por la Nación e incorporados a la Constitución. Aunque quizás sea peor suponer que alguna razón de oportunidad, mérito o conveniencia fue la que motivó este notorio cambio de criterio.

[31] Ver la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en la causa N° 13, del 9 de diciembre de 1985 (publicado en la colección de fallos de la Corte Suprema, T° 309:33).

[32] D’Alessio, Andrés J., “Los delitos de lesa humanidad”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, págs. 58/59.

[33] Artículo 7

Crímenes de lesa humanidad

A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato

b) Exterminio

c) Esclavitud                    

d) Deportación o traslado forzoso de población

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional

f) Tortura

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3°, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de competencia de la Corte

i) Desaparición forzada de personas

j) El crimen de apartheid

k) Otros actos inhumanos de carácter general que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física [...]”

[34] “Penas aplicables en los casos de crímenes de lesa humanidad

Artículo 9°- En los casos previstos en el artículo 7° del estatuto de Roma la pena aplicable es de 3 a 25 años de prisión. Si ocurre la muerte, la pena será de prisión perpetua.”

           

[35] Caso “Etchecolatz”, fallado por el Tribunal Oral Federal n° 1 de La Plata, en el que se calificó la conducta del condenado “en el marco del genocidio que tuvo lugar en la República Argentina entre 1976 y 1983”, fórmula esta absolutamente novedosa y discutible, en lo que a la subsunción legal de conductas delictivas se refiere. Máxime cuando para dar por configurado el genocidio, el tribunal forzó el concepto de “grupo nacional” (al que consideró aniquilado “en parte”) a través de una interpretación analógica inadmisible.

[36] “Definition du crime contre l´humanite” relación general en la VIII Conferencia Internacional para la unificación del Derecho Penal (Actes de la Conférence, Paris, 1949, pág. 50/56), citado por Francisco P. Laplaza, en “Delito de Genocidio o Genticidio, Buenos Aires, 1953, pág. 73.

[37] Conf. Francisco P. Laplaza, op.cit, pág. 74.

[38] Ziffer, Patricia, “El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad”, en “Estudios sobre justicia penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, págs. 745/762.

[39] Esta relación entre la concepción internacional y la doméstica ha sido puesta de relieve, entre otros, por el juez Zaffaroni, quien en su voto en la causa “Simón” señaló que era un lugar común que la formulación más intensa de los derechos humanos se produjo a partir de la finalización de la segunda guerra mundial y que, en ese sentido, los juicios de Nüremberg y de Tokio fueron una suerte de fundamento de la incipiente normativa internacional.

En efecto, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad expresamente establece que la definición de esta clase de delitos es la que surge del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945. Allí se estableció:

Artículo 6

[…]

 (c) Crímenes contra la humanidad: A saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron.

[40] Kelsen, Hans “Will the Judgement in the Nuremberg Trial constitute a precedent in internacional law?”, citado por Danilo Zolo en “La justicia de los vencedores”, Edhasa, Buenos Aires, 2007, pág. 62.

[41] Zolo, Danilo, “La justicia de los vencedores”, Edhasa, Buenos Aires, 2007, págs. 182 y ss.

[42] D’Alessio, Andrés, “Una posición distinta sobre el fallo ‘Mazzeo”, Revista de derecho penal y procesal penal, N° 11/2007, pág. 2154.

[43] Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, TEA, Buenos Aires, 1992, T° I, págs. 136/137.

[44] Ferrajoli, Luigi, op.cit. págs. 820-823.

[45] Ziffer, Patricia, “El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad”, en “Estudios sobre justicia penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, págs. 745/762

[46] Pieper, Josef “Las virtudes fundamentales”, tercera edición, Ediciones Rialp, Madrid, 1980, págs. 144/145.

 

Denuncian actos ilegales susceptibles de persecución pública

Piden ser tenidos por parte querellante

Señor Juez:

JORGE LUIS CAMPOBASSI (DNI 4.392.876; abogado: Tº 48 Fº. 400 CPACF. con domicilio real en Costa Rica 3986 de esta Ciudad ) y GUILLERMO JESUS FANEGO (DNI 10.691.837; abogado: Tº XX 21 Fº. 882 CSN, con domicilio real en Roque Pérez 3187 de esta Ciudad), propio iure, con domicilio procesal ad littem constituido en Avenida Corrientes 1450 - 4º piso “B”, (zona de notificación: 111) a V.S. respetuosamente decimos:

I. OBJETO

Que hemos sido designados en forma particular y, por lo tanto, tenemos a nuestro cargo la defensa de los integrantes de la Armada Nacional Sres Julio César Binotti, Rodolfo Oscar Cionchi, Guillermo Horacio Pazos, Juan Arturo Alomar, Miguel Ángel Alberto Rodríguez, Carlos Guillermo Suárez Mason, Rodolfo Agusti y Carlos Eduardo Daviou en la causa 14.217 que tramita ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia Federal en lo Criminal y Correccional Nº 12 Secretaria Nº 23 y que –en ocasión de actuaciones conexas a recursos de nuestros asistidos- hemos tomado conocimiento de actos ilegales cometidos por funcionarios públicos judiciales en infracción a lo normado en el art.177 inc.1º del digesto ritual. En virtud de lo dicho y de conformidad a lo dispuesto en el art. 174 CPP, venimos a denunciar a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Inés Highton, Carlos Santiago Fayt, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Raúl Zaffaroni como –así también- al Procurador General de la Nación en tanto representante del Ministerio Público Fiscal ante dicha institución (art. 6 ley 24.050) Dr. Luis Santiago González Walcalde como autores penalmente responsables de la comisión de los delitos de violación de deberes de funcionario público (art.248 in fine CP) y/o de encubrimiento agravado (art.277 inc.1º apartado “d” y 279 inc.3º CP) ambos por infracción a la obligación impuesta por el art.177 inc. 1º CPP o por el de prevaricato (art.269 primer párrafo in fine y segundo párrafo CP) en su caso.

Desde ya pedimos que se inicie la investigación de los hechos que ponemos en conocimiento de V.S. y de los actos denunciados ut infra como que, oportunamente, sean todos ellos citados a prestar declaración indagatoria (en condiciones análogas a las previstas en el art.250 CPP) y que, luego de los trámites de estilo, se eleve a juicio la instrucción hasta llegar a la conclusión natural del proceso, es decir a la sentencia definitiva que decida sobre la situación de los aquí imputados.

II. HECHOS

Hacemos presente a V.S. que tanto nuestros asistidos como otros numerosos integrantes de las Fuerzas Armadas de la Nación han sido acusados ante distintos tribunales federales de la Capital Federal (pero también en todo el país) como autores o partícipes en la comisión de diversos delitos de lesa humanidad durante el período del llamado “Proceso de Reorganización Nacional” (circa inter 1975 et 1983) y que por tal motivo fueron detenidos preventivamente. Durante el desenvolvimiento de tales causas sus respectivas defensas solicitaron sus excarcelaciones o la morigeración de su prisión preventiva mediante el arresto domiciliario. Dichos pedidos –encuadrados en los arts. 316 a 333 del rituario- fueron resueltos favorablemente por algunas de las Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal a posteriorum del plenario 13 (“Díaz Bessone”) de ése Tribunal Superior.

Esas resoluciones fueron cuestionadas por el Fiscal General ante la Casación Dr Raúl Omar Plee a través de la interposición en cada incidente de un recurso extraordinario destinado a reveer tales decisorios. En casi todos los casos, previa vista a las defensas (cf.art.257 CPCCN), los jueces de esa Cámara rechazaron la apertura de la vía federal por considerar –entre otros argumentos- que esos fallos no constituían sentencias definitivas ni asimilables a tales. Ante ese resultado, el Ministerio Público Fiscal presentó recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia para que ésta tratara y resolviera el fondo del asunto propuesto en cada recurso extraordinario.

Llegadas las actuaciones al Tribunal Superior, todas las causas fueron derivadas en su momento al Procurador Fiscal quien, puntualmente en cada incidente, emitió un dictamen manteniendo los términos de la queja aconsejando abrirla, hacer lugar al recurso extraordinario y dictaminar que debía dejarse sin efecto la resolución recurrida para que se dicte otra conforme a derecho. Circularizado luego el asunto sub examine entre los miembros de la Corte, cinco de sus integrantes (los imputados) determinaron por mayoría que el Tribunal compartía “en lo pertinente” los fundamentos expuestos por el Procurador Fiscal y que, por ello, se hacía lugar a la queja, se declaraba procedente el recurso extraordinario y se dejaba sin efecto el pronunciamiento impugnado que había otorgado la excarcelación oportunamente peticionada por cada acusado.

III. DELITO DENUNCIADO. LA DESCONTRUCCIÓN DEL ARGUMENTO DIRIMENTE

3.1. Esta parte manifiesta que, precisamente, en la fundamentación de los dictámenes elaborados por el Dr. Luis Santiago Gonzalez Warcalde y aceptados y luego avalados por los doctores Lorenzetti, Highton, Fayt, Zaffaroni y Maqueda, se encuentra prístino el o los delito/s que hemos denunciado. En efecto, tanto el Procurador Fiscal en su opinión como así también los miembros de la mayoría de la Corte que suscribieron los fallos revocando las excarcelaciones o los arrestos domiciliarios concedidos por el Tribunal de Casación en los casos de delitos de lesa humanidad, lo hicieron en base a un argumento principal (junto a otros secundarios) basado en un hecho que –de ser cierto- hubiera debido inexcusablemente ser denunciado ante las autoridades correspondientes de acuerdo a lo normado por el art. 177 inc. 1º CPP.

Como veremos en los acápites siguientes el Procurador Fiscal alega, para motivar su opinión de que debe hacerse lugar a la queja, que subsiste actualmente una estructura “remanente” que continua las existentes en el período del último gobierno de facto, la que mantiene su poder de actuación y conserva una fuerte capacidad operativa que le permite influir en acontecimientos puntuales y a la cual pueden acceder los imputados que recuperen su libertad ambulatoria.

3.2. La aparente sencillez y la supuesta realidad de los hechos (y, sobre todo, de los sobreentendidos implícitos en el argumento) devienen aparentes apenas se lima el barniz que recubre el razonamiento del Dr. González Warcalde (aceptado por los demás aquí imputados) y se advierte la fragilidad de la ligazón entre los elementos que componen el presunto plexo demostrativo. Por ello es imprescindible analizar el (escueto) texto del fiscal para descontracturar sus premisas y extraer de allí la conclusión que se impone, es decir que los imputados consumaron alguno de los delitos que denunciamos.

3.2.1. El Procurador Fiscal afirma que hay continuidad y permanencia hasta el tiempo presente de las organizaciones que operaron clandestinamente durante el período 1975 a 1983 para reprimir la subversión, exterminar a los terroristas y combatir a las fuerzas “revolucionarias” (ERP, FAR, Montoneros, etc.). Se encuentra persuadido que –en los días que corren- sigue actuando de manera encubierta, oculta, furtiva e ilegal una estructura “remanente”, es decir que continúa otra anterior más importante o extendida, compuesta por miembros de las Fuerzas Armadas y que se dedica a entorpecer las investigaciones de la justicia sobre hechos de lesa humanidad pretéridos como así también a proteger (ahora) a los integrantes de los cuadros militares que actuaron en aquella época incurriendo en actos aberrantes para la consecución de sus fines y en consecuencia se dedica a atentar y/o aterrorizar a personas que intervienen y/o participan y/o son parte o prueba en las investigaciones judiciales.

El Dr. González Walcalde sostiene (y los miembros de la Corte Suprema aquí imputados comparten) que “…sería ingenuo desconocer que las estructuras de poder que actuaron con total desprecio por la ley en la época de los hechos, integrando una red continental de represión ilegítima, todavía hoy mantienen una actividad remanente que se puntualiza en la desaparición actual de personas por la actividad residual de represión ilegitima que pone en peligro la vigencia del Estado de Derecho y la Democracia en la Argentina” [dictamen s/Alberto Gabriel Vigo (CS V 261, L.XLV)].

Y ese peligro no es insustancial ya que “No se trata aquí de una organización cualquiera, sino de una formada al amparo de una dictadura que, además de gobernar la Argentina durante siete años, integró una red continental de represión ilegítima, cuyas estructuras de acción dieron sobradas pruebas de poder aún después de reestablecida la democracia en la región y que, por desgracia, todavía hoy conservan una actividad remanente en nuestro país” [dictamen s/Pereyra, Antonio Rosario (CS P666, L. XLV)].

Coincidentemente al dar su parecer el 15-06-2010 sobre la situación de Domingo Morales (CS, M 384, L. XLVI) el Procurador puntualiza sobre el imputado que no se trataría de cualquier acusado “sino de alguien que habría sido entrenado y capacitado para operar en la clandestinidad sin ser identificado y eliminar toda prueba que pueda incriminarlo a él o a sus camaradas y que, además, todavía podría conservar un ascendiente sobre esas estructuras que habrían actuado bajo sus ordenes y que, como es notorio, han dado sobradas pruebas de poder aún después de restablecida la democracia en la región”.

3.2.2. De los textos transcriptos precedentemente resulta evidente que el representante del Ministerio Público Fiscal tiene conocimiento (“sabe” y le “consta”) que durante el período democrático iniciado en 1984 y hasta los tiempos presentes –y ello no obstante la plena vigencia del estado de derecho y con autoridades elegidas conforme a la Constitución- operan organizaciones clandestinas que continúan otras anteriores creadas durante la etapa del “Proceso” autocrático las que ejercitan, aún hoy, actividades al margen de las normas de convivencia democrática y que tienen una “actividad remanente” que se advierte y se concreta en la “sospechosa muerte del ex Prefecto Héctor Febres en su celda de detención en una delegación de la Prefectura Naval Argentina” [dictamen s/Clemens, Miguel Enrique (C 412. L.XLV)] , en “las intromisiones delictuosas que ha sufrido la Justicia Federal Cordobesa durante el desarrollo de reservadas tareas vinculadas” [dictamen s/Pereyra, Antonio Rosario (P 666, L. XLV) dictamen s/Guevara, Aníbal Alberto (G.1162, L XLV)] como, asímismo, en “otros casos recientes de maniobras que ponen en peligro la conclusión regular de los procesos” [dictamen s/Jabour Yamil (J35 L. XLV)] por lo que “no puede desconocerse…que, encontrándonos ya bajo el amparo del manto democrático, resulta hasta hoy imposible de hallar a una persona desaparecida hace más de dos años en la Provincia de Buenos Aires, testigo de hechos similares a los que aquí se juzgan…” [dictamen s/Guevara, Aníbal Alberto (G1162, L.XLIV)].

Al alegar tener conocimiento implícito de la existencia actual de tales estructuras residuales de aquellas que operaban durante el período del gobierno militar, el Dr. González Warcalde manifiesta que está convencido que otorgarle la libertad a los imputados (que en su momento integraron esas estructuras) implicaría que cualquiera de los encausados tendría “la posibilidad de que recurra a ellas para eludir u obstaculizar la acción de la justicia” [dictamen s/Vigo Alberto Gabriel (V261; L.XLV) y dictamen Clemens, Miguel Enrique (C 412 L.XLV)]. En tal sentido y en esa dirección ejemplifica que esa estructura de poder todavía vigente tuvo en su momento y en determinados sitios –ex.gr. la ESMA- la posibilidad de fabricar “documentación falsa usada por los integrantes del grupo de tareas para ocultar su identidad”, por lo que es posible que el imputado “cuente con acceso actual a alguno de los elementos así realizados y recurra a ellos para procurar evadirse ante la proximidad del juicio oral” [dictamen s/Pereyra, Antonio Rosario (P 666, L. XLV)].

Resumiendo el Procurador Fiscal expone sin hesitaciones, en numerosos textos de su autoría, que existe actualmente una “estructura remanente” (que se tipifica en una asociación ilícita de aquellas descriptas en el art. 210 bis ó en el art. 213 bis CP) que exterioriza su realidad actual y su vigencia en la notoria desaparición del testigo Julio López y en otros casos recientes de maniobras que ponen en peligro la conclusión regular de los procesos por los delitos caracterizados en el art. 10 inc.1º de la ley 23.049. Por su parte, la remisión “en lo pertinente” que la mayoría de la Corte Suprema ha hecho -en los distintos fallos que resolvieron cuestiones sobre la detención de los imputados por delitos de lesa humanidad- al dictamen del Procurador Fiscal, impone la convicción que esos miembros del Superior Tribunal Nacional  comparten con éste el conocimiento puntual de la existencia de esa estructura y de cómo realiza “tareas ilícitas” en peligro o detrimento de la Constitución Nacional” [cf. dictamen s/Vigo, Alberto Gabriel, (V 261, L. XLV)]. 

IV. TIPIFICACIÓN DEL DELITO DENUNCIADO E IMPUTACIÓN

4.1. El/os sujeto/s activo/s de estos delitos en que han incurrido los imputados son los funcionarios públicos entre los que están incluidos “... también los integrantes del Poder Judicial desde los Ministros de la Suprema Corte de Justicia hasta los miembros del Ministerio Público...” (cf. M.A.Terragni, Delitos propios de los funcionarios públicos, 40/41). No existen dudas razonables, por lo tanto el Procurador Fiscal como los jueces integrantes de la Corte Suprema de Justicia tienen la condición de funcionarios públicos ya que participan del “ejercicio de funciones públicas” por “nombramiento de autoridad competente” para ejercer cargos públicos (art.77 párrafo tercero CP; CamCrimCorr., Sala II, rta.30-09-92, JA 1993-III-292) y por ello son responsables al no cumplir sus deberes u obligaciones.

4.2. Sentada tal premisa tenemos, ahora, que precisar el o los delitos en que incurrieron los acusados –por su condición de funcionarios públicos que, conociendo los hechos procter officium (o sea por un “saber” adquirido en ocasión de tal ejercicio)- omitieron dolosamente denunciar. Hemos visto que en los dictámenes del Dr. González Warcalde (aceptados en su fundamentación por los jueces del Tribunal Superior) se asevera que hubo una organización clandestina durante el período 1975/83 compuesta por miembros de las fuerzas armadas que tenía como objetivo “aniquilar” por medios heterodoxos la subversión y que tal asociación tuvo permanencia en el tiempo y –como consecuencia de ello- en la actualidad continúa en forma estable como “estructura” residual o “remanente” exteriorizando su conservación y persistencia en actos de atemorizamiento y/o en la comisión de homicidios (o “desaparición”) de testigos en causas que investigan crímenes de lesa humanidad y/o en hechos de entorpecimiento de las pesquisas de tales ilícitos.

La descripción de esa “estructura remanente” coincide avant la lettre con los tipos descriptos en los arts. 210bis y 213bis del Código Penal. Ambos detallan un tipo de asociación ilícita contraria al orden constitucional u otra destinada a la imposición de ideas a terceros por el temor o por la fuerza. En este sentido, las palabras de los textos del Procurador Fiscal describen una societas delinquentium de personas que “toman parte” en alguna de ellas (y que reciben “apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos”) integrada por “individuos experimentados en la lucha armada” porque está compuesta por oficiales o suboficiales de las fuerzas o de seguridad con una “organización militar o de tipo militar” [es decir con una estructura jerárquica de cuadros (CamCrimCorr., Fed., San Martín, “Tablada” rta.05-10-1989, ED 1989-138-88)]. Es, además, un grupo estable que opera en más de una jurisdicción política. Ex.gr. en el art.210 bis [que no es un agravante del tipo descripto en el artículo anterior porque, si fue figura durante la vigencia de la ley 21.338, se transformó en delito autónomo por la ley de reformas al código penal (23.077)] esa agrupación tiene que tener cierta permanencia que exceda el marco propio de la participación criminal (CamCrimCorr.Fed., San Martín, en JPBA, 71-47). Este tipo de organización –que coincide con la “estructura remanente” de que hablan los imputados casi como un traje a medida- importa la afectación del bien jurídico del orden o la tranquilidad pública tutelado por las normas constitucionales. Por ello el núcleo de la acción se encuentra encaminado a “poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional” o sea a alterar o a menoscabar las garantías que ella consagra. Por lo tanto, lo que ocasiona el peligro es la existencia  misma de la asociación ilícita y no (aunque también) las acciones que sus miembros emprenden en cumplimiento de los fines que les son propios. (CamCrimCorr.Fed., San Martín, Sala I, rta. 02-05-96, LL 1996-C-638). Por lo tanto, los actos atemorizantes, las amenazas y los homicidios, robos, etc. son los medios para la consecución de otros objetivos (C.Fontan Balestra  -G.A.Ledesma, Derecho Penal, Parte Especial, 708).

Existe por otra parte, sin dudas, un nexo puntual de relación entre el art.210bis y el 213bis por lo que también éste último delito puede describir tangencialmente la configuración de la “estructura remanente” cuya existencia dicen “saber” los imputados. Este último artículo pune a los que “organizaren o tomasen parte en agrupacionespermanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el art.210 de éste Código, tuvieran por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor”. Tal organización esta compuesta por todos los que adhieren o integran agrupaciones con tinte ideológico cuyo accionar debe exteriorizarse en resultados visibles ya que el temor o la fuerza deben estar dirigidos a personas de existencia real (vide, A.Cornejo, Asociación ilícita, 133/140).

4.3. Complementariamente, luego de haber precisado que delitos no denunciaron los imputados, debemos establecer qué ilícitos transgredieron los acusados por su omisión de revelar lo que su deber legal les imponía. Ya hemos visto que el art.177 CPP establece taxativamente que “tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) los funcionarios públicos o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones”. Por lo tanto, estando excluídos los de acción privada y aquellos que –siendo de acción pública- dependen de que la instancia sea promovida por quien se encuentra habilitado (arts. 72 y 73 CP), el conocimiento de una (o varias) agrupaciones u organizaciones o asociaciones descriptas por los arts.210bis y/o 213bis del Código Penal debió ser inexcusablemente puesta en conocimiento de los Jueces naturales a los que correspondiera investigar por los jueces del Máximo Tribunal y por el Procurador Fiscal de la Nación.   

Al no hacerlo imposibilitaron igualmente promover la acción penal para investigar el hecho, determinar los autores y/o los partícipes del mismo e instar el trámite del proceso (existiendo el deber de hacerlo) y por ello han incurrido como responsable/s, en la comisión de los delitos descriptos en el art.277 inc.1º apartado d) o en el art.248 in fine ambos del código sustantivo. En efecto, el primero determina que “tras la ejecución de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:…d) no denunciare la perpetración de un delito o no individualizare el autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole”. En los demás casos, es decir, si el omiso denunciante no tuviera obligación legal de promover la acción penal, el incumplimiento configura el tipo objetivo del Art. 248 in fine (CNCP, Sala III, LL 2003-A-83), o sea el caso del “funcionario público que…no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.

Entonces, brevitas, teniendo en cuenta las frases aseverativas con las que el Dr. González Warcalde fundamenta sus dictámenes para postular la revocación de las excarcelaciones concedidas a numerosos imputados de delitos de lesa humanidad, se impone la convicción de un “conocimiento” circunstanciado, puntual y completo de la existencia de tal ilícita asociación y –probablemente- de alguno de sus integrantes por su parte.

Ahora bien: si tanto el Procurador Fiscal como Fayt, Highton, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti tienen conocimiento de la existencia de tal organización por haberlo adquirido en ocasión del ejercicio de su función pública, se presenta ante nosotros una disyuntiva de hierro: si sabían de la actividad de esa organización (que es una “estructura remanente” de una anterior más extensa) debieron denunciar ante el fuero penal los datos a los que tuvieron acceso como –así también-  aportar los elementos probatorios de su existencia y de sus actividades (ya que a éstas las citan puntualmente). Al no hacerlo están incursos en la consumación del delito de encubrimiento (agravado por ser cometido por funcionario público, art.227ter CP) o en el de violación de deberes de funcionario público.

Pero hay más (y más grave, aún). Si de la investigación que propiciamos surge que tanto el Procurador Fiscal como los jueces de la Corte no tenían en realidad un conocimiento fehaciente de la existencia de tal organización ilegal pero la citaron como una realidad comprobada o la tuvieron como una suposición plausible y tal mención constituye el fundamento principal para justificar el encierro preventivo de ciudadanos protegidos por el principio de inocencia, están incursos sin dudas razonables en el delito de prevaricato. En efecto, “el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas” incurre en tal ilícito (ídem los fiscales y “demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades”, art.272 CP). Debe tenerse en cuenta en relación a esto que la jurisprudencia ha decidido que “el hecho ha de considerarse falso cuando aquel (el juez o el fiscal) sabe que no existe o que no existió tal como él lo presenta” (CamCrimCorr.Fed., Sala I, rta.18-05-88, LL 1988-E-265). Es decir, en el caso sub examine, si tanto el Procurador como los Jueces no conocían o solo suponían o dieron crédito a rumores sobre la existencia de esa mentada “estructura” pero fundaron su pronunciamiento en tal hecho falso por no ser conocido per se de manera indubitable, o sea que afirmaron como existente algo que no lo era ya que los hechos falsos  son acontecimientos que no han tenido realidad pero que fueron citados en el proceso (C.Fontan Balestra, Tratado de Derecho Penal, VIII, 168) caen dentro del tipo descripto y penado en el art.269 in fine CP.

V. PIDEN SER TENIDOS POR PARTE QUERELLANTE..

Habiendo establecido que la omisión de denunciar delitos por parte del Procurador Fiscal y de los cinco miembros de la Corte en los fallos puntualizados supra nos ofenden por los perjuicios que causan a nuestros asistidos y por la violencia a sus derechos constitucionales, solicitamos a V.S., con el debido respeto, constituírnos en parte querellante para coadyuvar a impulsar el proceso, aportar nuevos elementos de convicción y –eventualmente- recurrir de resoluciones con las cuales discrepemos (Art. 82 CPP.).

Hemos relatado sucintamente (pero con claridad) el hecho en que se funda la denuncia y determinado el nombre y apellido de los imputados (sus domicilios legales son de público conocimiento, tanto para los integrantes de la Corte Suprema de la Nación como para la Procuradoría General de la Nación) como –así también- nuestra identidad y domicilios reales (Art. 83 CPP.).

Quiera V.S. tener presente y proveer de conformidad, que

SERA JUSTICIA

Suicidio Argentino

Excelente artículo de la Nueva Provincia escrito por ABEL POSSE

Sentimos que la Argentina ingresó en un clima negativo, de tensiones que no propician la buena convivencia ni aseguran la paz social.

Hay un aire de violencia difuminada por las calles, desde la vergüenza de los domingos de fútbol y garrotazos hasta las bandas de matones y drogados adueñados de los barrios marginales ante la indiferencia gubernamental.

La Argentina tiene ya entre 800.000 y un millón de jóvenes calificados de ‘marginales estructurales’.

Son carne para todo delito o vandalismo.

Están al margen de la educación, de toda autoridad familiar, carecen de trabajo y de otra perspectiva existencial que no sea el nihilismo y la anarquía.

Con planes anémicos, se elude en realidad enfrentar este enemigo colosal del futuro argentino y de la paz social.

Ante esta evidente violencia difusa, todavía sin conducción, el gobierno y todos los sectores políticos deberían estar alertas y actuantes. Esta crispación evidente, este vandalismo descontrolado y no debidamente reprimido puede desbordarse y sorprender a las autoridades.

Algunos nostálgicos, revolucionarios con esquemas del siglo pasado, podrían ver en esos marginales, masas de maniobra para acciones violentas.

Alguien puede estar soñando con alguna convulsión nostálgico-revolucionaria que dejaría a nuestro gobierno ante los mismos dilemas y ambigüedades que vivió el famoso Kerenski, en 1917, apretado entre sus flojeras revolucionarias y su realidad de dirigente burgués.

Si hablamos sin hipocresía, debemos observar que contra los militares se hizo más justicia de la debida –y esto es injusticia–.

Se los discriminó judicial y jurídicamente, alterando uno de los fundamentos básicos del derecho (argentino y mundial): la no retroactividad de la ley, especialmente la penal.

Se anularon indultos con irritante parcialidad, al punto que asesinatos y estragos masivos causados por los insurrectos aparecen como actos no condenables, aunque hayan dejado un tendal de víctimas inocentes: empresarios, policías, militares y conscriptos.

También se fabricó una visión casera de los delitos de lesa humanidad (¡excluyendo al terrorismo!).

Ametrallar a conscriptos indefensos bañándose, como pasó en el ataque terrorista al regimiento de Formosa, es monstruoso y de lesa humanidad, sea que los asesinos hayan vestido uniforme o lo hayan hecho con boinas guevaristas como las que usaba Gorriarán Merlo.

Se negó a los oficiales toda exculpación por el juramento de obediencia y verticalidad ante sus mandos, principio básico de todas las fuerzas armadas del mundo, sin el cual sería imposible actuar y comandar en guerra. (¡Ojalá no le toque al presidente una policía o un ejército que algún día le diga: ¡’Voy a ver si tiro, déjemelo pensar!)

De modo que después de los juicios a las juntas militares y de tantas condenas. los que ejercieron la violencia por orden del Estado carecen de toda esperanza legal.

Los violentos del otro sector, con sus miles de atentados, reciben un trato inaceptable en sociedades civilizadas.

El gobierno fabrica una ilegalidad prêt-à-porter para condenar lo que considera la ilegalidad militar, que le parece insuficientemente castigada (y este matiz no viene del Derecho, sino de la ideología).

Esto hace que se desmorone el edificio legal desde sus bases romanas y germánicas e instaura un inédito caos, al afectar el rigor de la razón jurídica.

Desde ahora, la ley a medida de la voluntad política dominante será una anomalía que podría extenderse más allá del tema de los años ‘70.

Esta es la base de una ilegalidad que pagaremos muy caro. Afectará a nuestra economía, a las inversiones, a las libertades productivas y creativas.. Y será un grave ataque a la Constitución : se abriría la puerta a un autocratismo seudodemocrático.

Vivimos en un país desopilante, pese a las enfáticas declaraciones de la presidente de que volvemos a ser un país serio.

El gobierno constitucional, en 1975, ordenó a las FF.AA. aniquilar (sic) a la guerrilla, con la aprobación y la firma de sus máximos dirigentes, que pertenecían al mismo partido que hoy, treinta años después, apaña al residuo de subversivos, los destaca casi como personalidades morales, los acoge en el gobierno y hasta les paga una abundante indemnización por las molestias causadas…

A la vez, se busca mantener ilegítimamente encarcelados a los militares que cumplieron el mandato del gobierno peronista, logrando el cometido de desarticular –aniquilar (sic)– la guerrilla en apenas diez meses, cuando a comienzos de 1977 la dirigencia subversiva se estableció en el exterior, con admirable prudencia estratégica.

Nadie se volvió contra los que ordenaron esa aniquilación de la impopular guerrilla cumpliendo con la defensa del Estado agredido y adecuándose a lo escrito por Perón en ocasión del ataque al regimiento de Azul en 1974: a los terroristas hay que eliminarlos uno a uno, por el bien de la República.

Los oficiales y hasta los soldados son procesados y reprocesados en un ejercicio de venganza disfrazada de justicia.

Pero los comandantes políticos que dieron al Ejército la orden de aniquilar ni siquiera son contemplados.

¿Cuántas renuncias de afiliación se produjeron en el peronismo de 1975 por ese decreto de aniquilación?

¿Cómo puede hablarse de justicia sin la mínima coherencia?

Nada indigna más que las asimetrías. Sin coherencia ni rigurosa igualdad no hay ley, pero tampoco hay paz. El gobierno se pone en una situación ilegítima. Se ubica fuera del orden jurídico constitucional, por más que reciba dóciles apoyos parlamentarios. A la violencia e inseguridad cotidiana se suma la división que nos causa el viaje de justicia-venganza hacia el pasado.

La violencia de los muertos acecha la paz de los vivos.

Una generación desgraciada y sepultada invade nuestro hoy y aquí. Empezamos a sentir el peligro de trasvasar el resentimiento de la generación pasada a la actual.

En la Argentina no se entiende la discreción ante el juicio del pasado que tuvieron países que sufrieron grandes hecatombes, con millones de víctimas.

Son los casos de Rusia, Francia, Alemania, España, China, Italia, Japón..

Se actuó con una justicia simbólica.

En esos pueblos con experiencia de desdichas ancestrales saben que es necesario impedir que las generaciones nuevas se infecten con los odios de un pasado inexorable.

Permitirlo –o provocarlo, como en nuestro caso– equivale a fabricar y establecer un odio virtual, abstracto. Que en el plano histórico-político los vivos quieran vengar a sus muertos por medio de la justicia sería perverso e inútil. Equivaldría a agregar odio al odio y dolor al dolor.

En Nüremberg fueron condenadas 38 personas.

Por lo de Hiroshima, ninguna…

Así se explican la conducta de los españoles después de la muerte de Franco y la de Adenauer en 1947 para superar el peso atroz del nazismo con una convocatoria para la reconstrucción de la demolida nación de todos.

De Gaulle suspendió venganzas contra los colaboracionistas y condonó la sentencia a muerte de Pétain, el aliado del nazismo ocupante.

Deng Xiaoping, aunque víctima él mismo y su familia de las atrocidades de la Revolución Cultural de Mao, evitó toda venganza, y hoy el retrato colosal de Mao preside la plaza de Tiananmen.

Los dirigentes de la Rusia post soviética, pese a 70 años de dictadura y al horror del Gulag, supieron respetar al glorioso ejército desde la interpretación nacional, no partidaria.

Era el ejército de Stalin y Trotsky, pero era el heredero de Kutuzov, del triunfo sobre Napoleón en Borodino, de la gloriosa defensa de Moscú y Leningrado.

Ningún país repudió a su ejército por lo que le exigieron sus gobiernos.

Ni Francia por lo de Argelia,

ni Alemania por las matanzas de Rusia,

ni Rusia por las masacres de Polonia y Berlín,

ni Estados Unidos por Hiroshima.

Para bien o para mal, los ejércitos somos todos, los gobiernos somos todos.

Como afirmó Sartre, todos somos responsables de nuestra historia. ‘Soy tan responsable de la guerra como si yo mismo la hubiese declarado’. Por el bando subversivo debe decirse que transformar a los guerreros que jugaron con coraje su apuesta marxista-revolucionaria en inocentes y víctimas neutras es la mayor deslealtad para con su memoria (el jefe mismo de ese bando expresó esto con indignación).

Todos los ejércitos del mundo están empeñados en su mayor eficacia, más allá de las coyunturas que hayan vivido. Estamos en un momento peligroso, casi sin otro derecho internacional que el de la fuerza.

Hay proyectos para declarar patrimonio de la humanidad las reservas de agua dulce, las pesquerías, reservas energéticas y espacios vacíos.

Debemos tener fuerzas disuasivas.

El mundo está más cerca de la política decimonónica de puro poder que de los sueños de las Naciones Unidas en el siglo XX.

Nuestro camino es optimizar la defensa nacional y regional.

Brasil, Chile, Venezuela y Colombia incrementan su poder militar, mientras que la Argentina se aproxima a la indefensión y a la continua descalificación de sus Fuerzas Armadas.

Con Brasil, con el Mercosur, tenemos que asegurar un gran espacio de paz y de estrategia defensiva. Perdemos energía en la banalidad de las venganzas y en la ilusión de algunos derrotados persistentes que quisieran transformar nuestras FF.AA. en milicias ideologizadas con ideas muertas y enterradas.

Está en el gobierno evitar que se ahonde la división de los argentinos.

Debe promover la reconciliación y tener la grandeza de fundamentarla en una gran amnistía nacional (que, incluso, beneficiaría a centenares de subversivos). En este momento de democracia y de restablecimiento económico tan exitoso, debemos evitar el retorno eterno de las venganzas y aunarnos programáticamente en la conquista del futuro inmediato, como hicieron esos grandes países que se han mencionado..

No se puede engañar a todos todo el tiempo.

Y agregaría a esta máxima famosa:
‘No se puede humillar a nadie tanto tiempo.’

* El autor es diplomático y escritor. Este fragmento pertenece a su libro en preparación “Noche de Lobos”.


Fuente: La Nueva Provincia (Bahía Blanca)
Autor: Abel Posse*

La Violencia Armada

de los años '70

Es necesario diseñar un plan integral de reconciliación sin exclusiones, como antes lo hubo de muerte y terror

Desde su irrupción en el escenario nacional, el Frente para la Victoria ha pretendido adueñarse de la bandera de los derechos humanos en la Argentina. En parte movilizados por su absoluta inacción durante el prolongado ejercicio del poder en la provincia de Santa Cruz, donde hicieron muy buenas migas con los militares allí destacados, sus principales figuras han sobreactuado en los últimos ocho años de manera de imponer una única y maniquea visión sobre el complejo problema de nuestra historia reciente.

El giro se produjo al llegar a la Casa Rosada. Incluso después de haber resultado elegido, Néstor Kirchner dio marchas y contramarchas en la cuestión militar, según hay testimonios de su propio entorno inicial. Desde entonces, el kirchnerismo ha asumido una postura grandilocuente y grotesca, que ha impedido crear el terreno de mínima tolerancia y respeto a fin de que se genere el escenario superador del drama de hace más de treinta años. Así está envilecida la Nación, con los derechos humanos usufructuados para la facturación política y para facturaciones más subalternas, pero igualmente industriosas.

La falta de consideración con la tarea realizada en la materia por el ex presidente Raúl Alfonsín con inigualable coraje cívico y abriendo una experiencia de enjuiciamiento a militares desconocida hasta entonces en el mundo, y los agravios a notorios luchadores por los derechos humanos, como la periodista Magdalena Ruiz Guiñazú o el ex fiscal Julio César Strassera, han sido indicativos de la falsedad del relato oficial de los hechos de aquella época y del armado a medida de los intereses de poder de la versión ahora oficial. La manipulación de las cifras del Indec ha sido la coronación de una obstinada vocación por distorsionar la realidad y la historia.
Ha habido en estos años actos de provocación asombrosa, hasta sin la debida consideración del entonces presidente Kirchner con el jefe del Ejército designado por él mismo, a quien colocó en la situación de bajar de una pared del Colegio Militar el cuadro del presidente de facto ante el que se había cuadrado como oficial en actividad. Situaciones de esa naturaleza anticiparon las mañas que habría para avivar el rencor y, allí donde anidara, los deseos de revancha por los años de dictadura, pero también para obstaculizar el sendero de la paz y unión permanente de los argentinos.

La caducidad de las leyes de obediencia debida y punto final, declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2005 después de más de una década de sancionada, tampoco contribuyó a la pacificación nacional. A partir de esa interpretación, los tribunales inferiores han impedido el juzgamiento de la otra parte esencial del conflicto de los setenta: los guerrilleros que mataron a mansalva a cientos y cientos de argentinos, muchos de ellos civiles y ajenos por completo a la confrontación librada.

Alguien que en modo alguno podría ser catalogada como complaciente con los militares actuantes en la represión antiterrorista puso de relieve en el seno mismo del más alto tribunal del país lo controvertible de aquella decisión judicial. La doctora Carmen Argibay, incorporada a la Corte Suprema por iniciativa del presidente Kirchner, votó en contra de la inconstitucionalidad de los indultos. Se fundó para ello en la doctrina sentada por la Corte Suprema en 1990 que había alegado en la cuestión la existencia del principio superior de la "cosa juzgada". Y así, Argibay sostuvo en su voto que, "habiendo sido respaldado el indulto hace 17 años, ya no puede revisarse su legitimidad".

Tampoco es cierto que el carácter de lesa humanidad de tales crímenes, del que deviene su imprescriptibilidad, sea atribuible sólo a los delitos cometidos por militares. A ello se ha opuesto la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo hizo en la causa Almonacid, de septiembre de 2006, en la que sostuvo que deben ser penados los asesinatos ejecutados en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra sectores de la población civil realizados tanto por el Estado como por una organización terrorista.

Ese mismo criterio ha sido sostenido por la Corte Penal Internacional en pronunciamientos recientes. Es oportuno señalar que dichos tribunales, como las convenciones y demás instrumentos internacionales a los que la Argentina se ha adherido libremente, tienen jerarquía constitucional en nuestro país, de conformidad con la reforma de 1994.

Estamos, pues, en medio de un escenario político montado por unos en detrimento de otros, con pingües ganancias para los pescadores de río revuelto. No es equitativo que algunas de las víctimas merezcan todo tipo de reconocimientos públicos y sus familiares sean adjudicatarios de costosas indemnizaciones para el erario nacional, mientras que otras sean consideradas por el Estado innombrables y reciban un desprecio que, por procedimientos inadmisibles, se pretende transmitir a parientes y extenderlos de generación en generación. Es la saña ejercida contra jefes y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas -algunos de ellos con carreras profesionales brillantes- que han debido pasar a retiro sólo por el apellido que llevan.

El cumplimiento de penas de prisión perpetua en cárceles comunes por parte de los militares condenados seguirá siendo una expresión de enorme injusticia histórica si no es compartida por todos los protagonistas directos de los hechos de barbarie ocurridos hace tres décadas. Entiéndase bien: no puede haber juzgamiento, condena y demonización para unos, cuando ni siquiera hay un tibio reproche o una autocrítica respecto de los crímenes cometidos por los que originaron con su delirio la cruel e ilegal represión militar.

Así las cosas, es necesario diseñar un plan integral de reconciliación, como antes lo hubo de muerte y terror. Es menester convocar a las partes involucradas en forma directa, en primer lugar. Pero también a políticos, legisladores, intelectuales, hombres de la Iglesia y a todos aquellos ciudadanos destacados que sean capaces de contribuir con aportes para cerrar una penosa época de la Argentina.

Ninguna diatriba, ninguna amenaza debe arredrarnos de la voluntad de estimular ese espíritu.

Fuente: La Nación - Sábado 30 de julio de 2011 | Publicado en edición impresa 
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